Art. 394
Art. 394
A. Begriff
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1 Durch
die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm
übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen.
2 Verträge
über Arbeitsleistung, die keiner besondern Vertragsart dieses Gesetzes
unterstellt sind, stehen unter den Vorschriften über den Auftrag.
3 Eine
Vergütung ist zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist.
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ROLAND BÜHLER
03.03.2008
1 Der Auftrag ist
ein zweiseitiger Vertrag, durch den sich der Beauftragte zur (entgeltlichen
oder unentgeltlichen) Besorgung ihm übertragener Geschäfte oder Dienste
rechtlicher oder tatsächlicher Art im Interesse und nach dem Willen des
Auftraggebers verpflichtet. Mit dieser Definition des Auftrages gem.
Rechtsprechung und Lehre (z.B. Guhl/Schnyder, 546; vgl. auch Honsell, Obligationenrecht BT, 303 f.)
wird die eher unklare Begriffsumschreibung in OR 394 zunächst in positiver
Hinsicht ausreichend verdeutlicht bzw. ergänzt. Negativ grenzt Abs. 2 den
Auftragsbegriff dahingehend ab, dass alle Arbeitsleistungsverträge Aufträge
darstellen, die keiner besonderen Vertragsart des OR unterstellt sind (N 10
ff.). Abs. 3 stellt sodann klar, dass der Auftrag entgeltlich oder
unentgeltlich sein kann (N 17), hierin also keines seiner Begriffsmerkmale
liegt.
2 Abs. 2
kennzeichnet den Auftrag als Arbeitsleistungsvertrag und damit als
Arbeitsvertrag i.w.S. Der Auftrag hat, zumal als Sammelbecken für alle
gesetzlich nicht besonders geregelten Arbeits- bzw. Dienstleistungsverträge (N
10 ff.), einen ausserordentlich weiten Anwendungsbereich. So umfasst er z.B.
neben den Tätigkeiten der freien Berufe (Ärzte, Architekten, Ingenieure,
Rechtsberater) auch etwa Arbeitsleistungen von Banken und Treuhandunternehmen,
der Vermögensverwaltung, des Personentransports, des Unterrichts, von Experten
und Schiedsrichtern, u.dgl. mehr.
3 Die Arbeits-
bzw. Dienstleistung, zu der sich der Beauftragte nach Abs.1 verpflichtet,
muss stets Geschäfte des Auftraggebers betreffen, die Wahrung fremder
Interessen zum Ziele haben (BGE 122 III 361, E. 3.b). Für den Auftrag ist somit
ein Tätigwerden in fremdem Interesse (auf fremde Rechnung und fremdes
Risiko) begriffswesentlich. Das schliesst aber nicht aus, dass
die Auftragsausführung auch im Interesse des Beauftragten liegen kann
(zur Abgrenzung des Auftrages von der einfachen Gesellschaft N 13). Da jedoch
die Treuepflicht des Beauftragten eines der Wesensmerkmale des Auftrages ist (OR
398 Abs. 2), hat dieser bei Interessenkonflikten die Interessen des
Auftraggebers seinen eigenen vorgehen zu lassen.
4 Als Vertrag kommt
der Auftrag durch den tatsächlichen oder einen sich aus dem Vertrauensprinzip
ergebenden Konsens von Auftraggeber und Beauftragtem zustande (BGE 124
III 363, E. 5.a). Das ist an sich eine schuldrechtliche Selbstverständlichkeit
(OR 1), kann aber z.B. für Gefälligkeitsverhältnisse bzw. bei der Erteilung von
Auskünften, Rat und Empfehlung sowie bei gemeinschaftlicher Auftragserteilung
und Auftragsübernahme heikle Probleme aufwerfen (OR 395, N 3 f., 403, N 4). Dem
Vertrauensprinzip kommt für das Auftragsrecht zudem insofern herausragende
Bedeutung zu, als der Umfang von Aufträgen oft nur wenig konkret ausdrücklich
vereinbart wird bzw. werden kann, so dass sich anhand des mutmasslichen
Parteiwillens beurteilt, wie der Beauftragte im Einzelnen tätig werden muss und
darf (OR 396, N 1; ferner OR 397, N 1).
5 Der Auftrag ist
für den Auftraggeber und den Beauftragten verpflichtend und erweist sich damit
als zweiseitiger Schuldvertrag. Beim entgeltlichen Auftrag stehen
Leistungen von Auftraggeber und Beauftragtem einander grundsätzlich (aber nicht
durchwegs) in einem Austauschverhältnis gegenüber (BGE 122 IV 322), was ihn zum
vollkommen zweiseitigen Vertrag macht. Der unentgeltliche Auftrag ist hingegen
unvollkommen zweiseitig (BGE 94 II 263, E. 3.a), da dem Beauftragten für die
Geschäftsbesorgung keine Vergütung als Gegenleistung geschuldet wird, sondern
höchstens Ansprüche auf Auslagenersatz etc. gegeben sein können (die nicht die
Geschäftsbesorgung als solche abgelten).
6 Inhalt
des einfachen Auftrages können beliebige Handlungen sein. Auch Unterlassungen
kommen hierfür in Frage, jedoch nicht als alleiniger Auftragsinhalt. Bestehen die
geschuldeten Auftragshandlungen in der Leistung (faktischer) Dienste des
Beauftragten, so liegt ein Tathandlungsauftrag vor (BK-Fellmann OR 394 N 79 ff.; Beispiele:
Arzt-, Architekten-, Unterrichts-, Bank-, Liegenschaftsverwaltungs-,
Transportverträge).
7 Bezieht sich
der Auftrag darauf, durch den Beauftragten direkt oder indirekt für den
Auftraggeber Rechtshandlungen vornehmen zu lassen, d.h. vor allem subjektive
Rechte zu erwerben, zu ändern, auszuüben und zu übertragen, ist ein Rechtshandlungsauftrag
gegeben. Um einen solchen auszuführen, bedarf der Beauftragte der
Bevollmächtigung (vgl. aber N 8 und OR 396, N 2), wozu OR 396 eine
Sonderregelung enthält. Häufig umfassen Aufträge aber auch beides, nämlich vom
Beauftragten geschuldete Tat- und Rechtshandlungen.
8 Eine Treuhand
liegt vor, wenn jemand im Interesse – auf Rechnung und Gefahr –
eines anderen, aber in eigenem Namen Rechte innehat (Treuhandverhältnisse) oder
Rechtsgeschäfte (fiduziarische Geschäfte) vornimmt. Rechtsprechung und Lehre
qualifizieren das obligatorische Grundgeschäft der Treuhand, das pactum
fiduciae, als Auftrag (BGE 112 III 90, E. 4, 99 II 393, E. 5). Daneben kann
die Treuhand jedoch auch Gegenstand anderer Arbeitsverträge oder von
Innominatsverträgen sein, so dass im Einzelfall aufgrund der Auffangregel in
Abs. 2 (N 10 ff.) zu entscheiden ist, ob ein konkreter Treuhandvertrag einen
Auftrag darstellt (zum Ganzen Hofstetter,
31 ff.). Überdies schliessen oft auch Hinterlegungsverträge
Treuhandverhältnisse ein.
9 Tat- und/oder
Rechtshandlungen, also mögliche Gegenstände von Aufträgen (N 6–8), sind häufig
im Rahmen von Rechtsverhältnissen geschuldet, die auch anderweitige Elemente
enthalten. Solch gemischte Verträge kommen etwa in der Reisebranche vor,
wo zwar blosse Reisevermittlungsverträge Aufträge darstellen, eigentliche
Reiseveranstaltungsverträge aber Elemente des einfachen Auftrages wie auch des
Werkvertrages umfassen und als Innominatkontrakte behandelt werden (BGE 111 II
270, E. 4). Für derartige gemischte Verträge ist fraglich, ob und ggf.
inwieweit sie dem Auftragsrecht unterstehen (N 16).
10 Auftrag als
Auffangvertrag: Nach Abs. 2 stehen Verträge über Arbeitsleistung,
die keiner besonderen Vertragsart des OR unterstellt sind, unter den
Vorschriften über den Auftrag. Soweit diese Subsidiaritätsregel greift,
hat dies für den betreffenden Vertrag einschneidende (oft von den
Vertragsparteien zumindest bei Vertragsabschluss einhellig abgelehnte) Folgen.
Namentlich kommt diesfalls das vertraglich unabdingbare Recht beider
Vertragsparteien auf freien Vertragswiderruf (OR 404) zum Zuge, was oft zu
völlig unsachgerechten Ergebnissen führt.
11 Für den Arbeitsvertrag
(OR 319 ff.) typische Merkmale sind, dass der Arbeitnehmer Arbeit auf Zeit zu
leisten hat, wirtschaftlich vom Arbeitgeber abhängig und während der
Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist (BGE 122 V 169, E. 3c). Für
die Abgrenzung ist grundsätzlich die unterschiedliche rechtliche Subordination
massgebend, wobei sich im Zweifel nur aufgrund aller Umstände des Einzelfalles
beurteilen lässt, ob abhängige oder unabhängige Arbeit vorliegt (BGer v. 04.02.2000,
4C.346/1999, E. 2; BGer v. 28.10.2003, 4C.220/2003, E. 2). An einem solchen
Subordinationsverhältnis fehlt es beim Auftrag, wird der Beauftragte doch
selbständig und ausserhalb einer fremden Betriebsorganisation tätig. Wo dies
zutrifft, liegt daher kein Arbeitsvertrag, sondern ein Auftrag vor. Einen
Sonderfall stellen die Doppelverhältnisse von Organen juristischer Personen
dar. Bei diesen kommt zum gesellschaftsrechtlichen entweder ein arbeits- oder
aber ein auftragsrechtliches Verhältnis hinzu, wobei ein arbeits- und
gesellschaftsrechtliches Doppelverhältnis dann vorliegt, wenn aufgrund der
Besonderheiten des konkreten Falles ein Organ
in dem Sinne in einem Abhängigkeitsverhältnis zur juristischen Person steht,
dass sie von dieser Weisungen zu empfangen hat (BGE 128 III 129, E. 1.aa; BGE 130
III 213, E. 2.1).
12 Beim Werkvertrag
(OR 363 ff.) hat der Unternehmer ein Werk (OR 363, N 2 ff.) herzustellen, zu
verändern oder wiederherzustellen, das nicht notwendigerweise körperlicher Art
sein muss. Beim Auftrag ist hingegen kein bestimmter Erfolg geschuldet (vgl.
aber N 17). Der Unternehmer schuldet ein Werk, der Beauftragte dagegen ein
Wirken (Gierke zit. nach BaK-Weber OR 394 N 28), so etwa der Arzt
dem Patienten nicht die Wiederherstellung der Gesundheit, sondern lediglich
eine darauf ausgerichtete (kunstgerechte) Behandlung (BGE 120 II 248, E. 2.c). Bei
körperlichen Werken ist es demnach der Begriff des Werkes als Vertragsgegenstand,
das den Werkvertrag gegen den Auftrag abgrenzt. Für unkörperliche Werke muss hingegen
differenziert werden. Ist ein solches nach objektiven Kriterien auf
Vertragskonformität überprüfbar und somit objektiv gewährleistungsfähig (wie
z.B. ein technisches Gutachten), steht der Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts
grundsätzlich nichts entgegen, anderenfalls (z.B. bei Schätzungsgutachten) liegt
ein Auftrag vor (BGE 127 III 328, E. 2.c; BaK-Zindel/Pulver,
vor OR 363-379 N 8; Huguenin,
Obligationenrecht BT, Rz. 612 ff.).
13 Die einfache
Gesellschaft (OR 530 ff.) ist die vertragsmässige Verbindung zweier oder (noch)
mehrerer Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen
Kräften oder Mitteln (OR 530). Ein solche gemeinsame Zweckverfolgung fehlt beim
Auftrag klarerweise, da bei diesem vielmehr ein Tätigwerden des einen
Beteiligten (des Beauftragten) im Interesse des anderen (des Auftraggebers)
vereinbart wird (N 3). Auftrag und einfache Gesellschaft voneinander
abzugrenzen, kann aber dann schwierig sein, wenn sowohl der Auftraggeber wie
der Beauftragte an der Ausführung des Auftrages interessiert sind. Diesfalls
ist ein Auftrag anzunehmen, wenn ihr Interesse am Geschäft nicht gleicher Art
ist (BGE 104 II 108, E. 2; BGer v. 16.04.2007,
4C.30/2007, E. 4).
14 Nach der
herrschenden Lehre und zumindest andeutungsweise auch gem. BGer (BGE 112 II 41,
E. 1.a.aa) steht Abs. 2 der Anerkennung von Arbeitsleistungsverträgen sui
generis nicht entgegen. Soweit dies zutrifft, d.h. Innominatskontrakte im
Bereich der Arbeitsleistungen vorliegen, gilt das Auftragsrecht nicht, insb.
besteht bei derartigen Verträgen kein freies Widerrufsrecht i.S.v. OR 404. Das
Problem ist alsdann, wiederum im Hinblick auf OR 404, nach welchen Kriterien
die Abgrenzung des Auftrages von diesen nicht als Aufträge zu behandelnden
Verträgen sui generis erfolgen soll (dazu Hofstetter,
26 ff., Huguenin, Obligationenrecht
BT, N 747 f.).
15 Erweiterter
Anwendungsbereich des Auftragsrechts: Über Abs. 2 (N 10–14) hinaus ist in
zahlreichen Fällen kraft Verweisung Auftragsrecht anzuwenden. So regelt
das OR unter seinem 13. Titel «Der Auftrag» den einfachen Auftrag (OR 394–406),
die Ehe- und Partnerschaftsvermittlung (OR 406a–406h), den Kreditbrief und den
Kreditauftrag (OR 407–411), den Mäklervertrag (OR 412–418; zu dessen Abgrenzung
vom Auftrag BGE 131 III 268, E. 5; BGer v. 28.02.2004, 4C.17/2003, E. 3.1, BGer
v. 30.06.2006, 4C.120, E. 2.2) und den Agenturvertrag (OR 418a–418v). Diese
besonderen Auftragsarten sind somit keine (einfachen) Aufträge gem. Abs.
2 des Art. 394 OR, doch ist für sie auf vielfältige Weise Auftragsrecht
heranzuziehen (vgl. z.B. OR 412 Abs. 2). Ferner wird im 15. Titel des OR für
die Kommission und im 16. Titel für den Frachtvertrag ergänzend auf das Recht
des einfachen Auftrages verwiesen (OR 425 Abs. 2, OR 440 Abs. 2). Weiter ergibt
sich die Anwendung des Auftragsrechts etwa für die Arbeitsleistungen von
Willenvollstreckern (BGE 105 II 253, E. 2.e), von Organen juristischer Personen
(dazu N 11) und von Geschäftsführern von Personengesellschaften. Namentlich das
ZGB enthält zudem eine Reihe weiterer solcher Fälle (ZGB 195 Abs. 1, ZGB 231
Abs. 1, ZGB 327 Abs. 1).
16 Die
Rechtsprechung wendet (umstrittenermassen) auf Verträge, die auftragsrechtliche
mit anderweitigen Elemente vereinigen, also auf gemischte Verträge, einheitlich
Auftragsrecht an. Das geschieht in Anwendung der (ebenso umstrittenen) Absorbtionstheorie
und nicht etwa des Abs. 2 (Hofstetter,
30; vgl. auch BGer v. 10.04.2002, 4P.28/2002, E. 3.c.cc). So wurde z.B. für
Zahnbehandlungsverträge entschieden, dass die Herstellung von Prothesen (also
von Werken i.S.v. OR 363) zur Behandlung gehöre, deren der Patient bedürfe,
weshalb sie wie die ganze Behandlung, deren Teil sie sei, dem Auftragsrecht
unterstehe (BGE 110 II 375; vgl. ferner BGE 115 II 464 sowie OR 404, N 3).
17 Entgeltlichkeit
des Auftrages: Der Auftraggeber hat dem Beauftragten eine Vergütung
zu leisten, wenn eine solche verabredet oder üblich ist (Abs. 3). Der Auftrag
kann somit entgeltlich oder unentgeltlich sein. Indessen ist dort Entgeltlichkeit
die Regel, wo die Geschäfts- oder Dienstleistung berufsmässig geschieht;
das gilt sowohl für gewerbliche, als auch für Dienste der sog. freien Berufe
(BGE 82 IV 145, E. 2.a). Die Vergütung ist grundsätzlich auch dann geschuldet,
wenn die Tätigkeit des Beauftragten nicht den beabsichtigten Erfolg gezeitigt
hat. Diese Erfolgsunabhängigkeit der Vergütung kann jedoch
wegbedungen werden. Die Entgeltlichkeit des Auftrages ist sodann klar von der
Frage des Aufwendungsersatzes zu trennen, auf welchen der Beauftragte bei
Vorliegen der Voraussetzungen von OR 402 Abs. 1 auch bei unentgeltlichen
Aufträgen Anspruch hat.
18 Die Höhe der
Vergütung richtet sich nach allfälligen gesetzlichen Vorschriften (z.B.
nach zwingenden Anwaltstarifen, wie sie einzelne Kantone vorsehen), nach der
Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Beauftragtem oder nach der Verkehrssitte
(BGE 101 II 109, E. 2). Dass die Übung (Verkehrssitte) ggf. nicht nur den
Grundsatz, sondern auch das Mass des Vergütungsanspruchs des Beauftragten
bestimme, ist allerdings in der Literatur nicht unbestritten und wurde in BGE
117 II 282, E. 4.b denn auch ausdrücklich offen gelassen. Mit Guhl/Schnyder (§ 49, N 5; abweichend
z.B. BaK-Weber OR 394 N 39) ist
dazu jedenfalls zu bedenken, dass verbandliche Tarifordnungen nicht durchwegs
das für die Anerkennung als Verkehrssitte erforderliche Mass an Üblichkeit
erfüllen (BGE 117 II 290). Wo dies aber dennoch zutrifft, braucht sich das
allgemeine Publikum nur Übungen entgegenhalten zu lassen, die es tatsächlich
kennt oder ohne weiteres kennen könnte (vgl. Guhl/Schnyder,
a.a.O.; zum Ganzen auch Hofstetter, 79
ff.).
19 Sind Höhe und
Berechnungsart der Vergütung weder gesetzlich noch durch Vereinbarung oder
(gem. N 18 allenfalls massgebende) Übung festgelegt, kommen hierfür von der
Rechtsprechung entwickelte allgemeine Grundsätze zum Zuge (dazu und zum
folgenden BGE 117 II 282, E. 4.b; BGE 101 II 109, E. 2). Dazu gehört immer,
dass die Vergütung den geleisteten Diensten entsprechen, ihnen objektiv
angemessen sein muss. Nach welchen Gesichtspunkten sie im Übrigen zu ermitteln
ist und was bei ihrer Bemessung berücksichtigt werden darf, entscheidet sich
aufgrund der Umstände des Einzelfalles, namentlich nach der Art und
Dauer des Auftrages, der übernommenen Verantwortung sowie der beruflichen
Tätigkeit und Stellung des Beauftragten. Eine Berechnung des Honorars nach
Prozenten des Interessen- oder Streitwertes (sog. Prozentvergütung) ist i.d.R.
keine angemessene, der Billigkeit entsprechende Vergütung für Arbeit und
Verantwortung (BGE 78 II 123, E. 2), und muss folglich, wenn sie nicht
vereinbart ist, als Ausnahme durch besondere Umstände gerechtfertigt oder vom
Gesetze ausdrücklich zugelassen sein.
20 Mangelhafte Vertragserfüllung durch den Beauftragten kann
nicht ohne Auswirkung auf dessen Vergütung bleiben. Vielmehr ist der
Auftraggeber so zu stellen, wie wenn der Auftrag korrekt ausgeführt worden
wäre, d.h. ein Honorarabzug ist nur (aber immerhin) dann gerechtfertigt, wenn
bei korrekter Auftragserfüllung ein geringeres Honorar aufgelaufen wäre (BGer
v. 16.03.2005, 4C.463/2004, E. 2). In diesem Rahmen steht dem Beauftragten bei
Schlechterfüllung Anspruch auf eine Vergütung für diejenige Tätigkeit zu, die
er vertragsgemäss ausgeübt hat (BGE 124 III 423, E. 4). Mithin verliert der
Beauftragte seinen Anspruch auf Vergütung nur in dem Falle, da die mangelhafte
Erfüllung des Auftrages einer vollständigen Nichterfüllung gleichkommt und sich
als nutzlos oder unbrauchbar herausstellt. Vorbehalten bleiben bei alledem
natürlich allfällige Schadenersatzforderungen des Auftraggebers wegen
Vertragsverletzungen des Beauftragten.
Art. 395
Art. 395
B. Entstehung
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Als angenommen gilt ein nicht sofort abgelehnter Auftrag,
wenn er sich auf die Besorgung solcher Geschäfte bezieht, die der Beauftragte
kraft obrigkeitlicher Bestellung oder gewerbsmässig betreibt oder zu deren
Besorgung er sich öffentlich empfohlen hat.
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Roland Bühler
31.08.2001
1 OR 395 regelt
unter dem (zu) weit gefassten Mariginale «Entstehung» der Aufträge bloss
Sonderfälle deren Zustandekommens infolge Nichtablehnung (N 5). Immerhin
bekräftigt das Gesetz, indem es die Auftragsentstehung aufgrund konkludenter
Unterlassungen regelt, den bereits nach OR 11 Abs. 1 geltenden Grundsatz der
Formfreiheit auch für das Auftragsrecht. Diese besteht selbst dann, wenn
der Abschluss eines formbedürftigen Rechtsgeschäftes mit einem Dritten
Auftragsgegenstand ist (BGE 112 II 330, E. 1.a), z.B. ein Grundstückkauf für
den Auftraggeber. Vorbehalten bleiben aber die Spezialvorschriften, die für
Auftrag und Vollmacht besondere Formen vorsehen (OR 493 Abs. 6 für die
Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft; bundes- und kantonalrechtliche
Vorschriften betr. Prozessvollmachten).
2 Unabhängig von
Formfragen (N 1) setzt vertragliche Bindung stets einen tatsächlichen oder
normativen Konsens voraus, und zwar beim Verpflichteten einen ausdrücklich
oder vertrauenstheoretisch erklärten Rechtsfolgewillen: fehlt es an einer
solchen Willenskundgabe, tritt keine rechtliche Verpflichtung i.S. eines
obligatorischen Schuldverhältnisses ein (BGE 116 II 695, E. 2.a). Das gilt für
mögliche Auftraggeber wie für mögliche Beauftragte ganz allgemein, ist aber
namentlich für Gefälligkeiten, die einer dem anderen erweist (N 3), und im
Hinblick auf die (oft unerbetene) Erteilung von Auskunft, Rat und Empfehlung
besonders zu verdeutlichen (N 4).
3 Ob in einem
konkreten Falle, in dem ausdrückliche Abmachungen hierzu fehlen, ein Auftrag
oder allenfalls eine blosse unverbindliche Gefälligkeit vorliegt,
entscheidet sich danach, ob der mögliche Beauftragte nach Treu und Glauben
davon ausgehen durfte, dass sich der allfällige Auftraggeber als solcher binden
wollte (dazu und zum Folgenden BGer v. 04.01.2000, 4C.390/1999, E. 3.b; Fellmann, HAVE 2003, 139, 142). Dabei
ist namentlich die Duldung des Tätigwerdens eines Dritten im eigenen Interesse
bei einem entsprechenden (etwa geschäftlichen) Umfeld im Allgemeinen als
stillschweigendes Akzept einer konkludenten Offerte zu verstehen. Fehlt eine
solche sich aus Treu und Glauben ergebende Willensäusserung des allfälligen
Auftraggebers, was bei den Gefälligkeiten des täglichen Lebens die Regel
ist, so entstehen weder Erfüllungsansprüche gegen den sich als gefällig
Erweisenden noch vertragliche Schadenersatzforderungen der Beteiligten
gegeneinander (vgl. aber BGE 129 III 181, E. 3.3 zur bei
Gefällligkeitsverhältnissen allenfalls gegebenen Haftung nach OR 422 Abs. 1).
4 Auskunft,
Rat und Empfehlung wird oft erteilt, obschon eine tatsächliche
Willensübereinstimmung zum (allenfalls formlosen) Abschluss diesbezüglichen
Vertrages gar nicht vorhanden ist. In solchen Fällen kann ein Vertragsschluss
nur dann bejaht werden, wenn der mögliche Auftraggeber nach dem
Vertrauensgrundsatz in seinem Verständnis der Willensäusserungen des
allenfalls Beauftragten zu schützen und damit Letzterer auf seinen
Äusserungen in deren objektiven Sinn zu behaften ist (BGE 124 III 363, E. 5.a; BGer
v. 29.03.2006, 4C.394/2005, E. 2.1). Solche konkludent abgeschlossene
Vertragsverhältnisse auf Auskunftserteilung und dergleichen dürfen nur mit
Zurückhaltung angenommen werden (hierzu ausführlich das BGer a.a.O.).
Namentlich ist eine Auskunft, die weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst
gegen Entgelt erteilt wird, nicht als Erfüllung einer vertraglich übernommenen
Pflicht, sondern als ausservertragliches Handeln zu werten.
5 Wenn wegen der
besonderen Natur eines Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche
Annahme nicht zu erwarten ist, gilt der Vertrag als abgeschlossen, wenn ein
Antrag hierfür nicht binnen angemessener Frist abgelehnt wird (OR 6). Dies ist
grundsätzlich auch für den Auftrag massgebend, doch setzt OR 395 für bestimmte
Geschäfte die Obliegenheit zu sofortiger Reaktion an die Stelle der
Frist von OR 6. Wer nämlich obrigkeitlich als Beauftragter bestellt wird (z.B.
Pflichtverteidiger; für die Willenvollstrecker ZGB 517 Abs. 2), Aufträge
gewerbsmässig entgegennimmt (z.B. Ärzte, Zahnärzte, Architekten, Rechtsanwälte,
Banken, Treuhänder) oder sich zur Besorgung von Aufträgen öffentlich empfohlen
hat, ist danach zur sofortigen ausdrücklichen Ablehnung eines ihm erteilten
Auftrages gehalten, ansonsten der Vertrag als stillschweigend geschlossen gilt.
Das ändert freilich nichts daran, dass der Auftrag jederzeit frei widerruflich
bleibt (OR 404).
Art. 396
Art. 396
C. Wirkungen
I. Umfang des Auftrages
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1 Ist
der Umfang des Auftrages nicht ausdrücklich bezeichnet worden, so bestimmt er
sich nach der Natur des zu besorgenden Geschäftes.
2 Insbesondere
ist in dem Auftrage auch die Ermächtigung zu den Rechtshandlungen enthalten,
die zu dessen Ausführung gehören.
3 Einer
besonderen Ermächtigung bedarf der Beauftragte, unter Vorbehalt der
Bestimmungen des eidgenössischen oder kantonalen Prozessrechtes, wenn es
sich darum handelt, einen Prozess anzuheben, einen Vergleich abzuschliessen,
ein Schiedsgericht anzunehmen, wechselrechtliche Verbindlichkeiten
einzugehen, Grundstücke zu veräussern oder zu belasten oder Schenkungen zu
machen.
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Roland Bühler
31.08.2001
1 Der Umfang des
Auftrages wird durch den tatsächlichen oder einen sich aus dem
Vertrauensprinzip ergebenden Konsens von Auftraggeber und Beauftragtem festgelegt
(Beispiel: BGer vom 11.07.2006, 4C.118/2006, E. 2.1; vgl. auch OR 394, N 4 und
OR 395, N 2). Abs. 1 ist hierzu Vertragsauslegungsregel (BGer v. 11.08.2005,
4C.80/2005, E 2.1.1). Erweisen sich die ausdrücklichen Abmachungen der Parteien
als nicht hinreichend konkret, bestimmt sich nach der Natur des zu besorgenden
Geschäftes, welche Handlungen der Beauftragte vornehmen muss und darf (bzw.
honoriert erhält). Dabei obliegt es namentlich diesem selber, im Hinblick auf
die Interessen des Auftraggebers dessen mutmasslichen Vertragswillen zum Umfang
des Auftrages zu ermitteln bzw. zu bestimmen. Hat er besondere Fachkenntnisse,
etwa als Arzt, so steht ihm hierbei eine erhebliche Freiheit zu (BGE 105 II 284,
E. 1).
2 Im Auftrag ist
nach Abs. 2 auch die Ermächtigung zu den Rechtshandlungen enthalten, die
zu dessen Ausführung gehören. Diese gesetzliche Vollmachtsvermutung bezieht
sich auf die indirekte Vertretung des Auftraggebers durch den Beauftragten. Bei
indirekter Stellvertretung, namentlich bei der Treuhand, handelt der
Beauftragte dagegen zwar für den Auftraggeber, aber in eigenem Namen (vgl. auch
OR 401, N 1). Wie und in welchem Umfang der Beauftragte von derartiger
überschiessender Rechtsmacht Gebrauch machen muss und darf, ergibt sich aus der
zugrunde liegenden Vereinbarung mit dem Auftraggeber (BGer v. 25.08.2003,
4C.91/2003, E. 5.2.2), so z.B. aus einem allfälligen Treuhandvertrag.
3 Abs. 2
enthält eine Beschränkung der Vertretungsermächtigung auf die für
die Auftragsausführung notwendigen Rechtshandlungen (BGE 118 II 313, E. 2.a;
BGE 90 II 285, E. 1.a). Der Vollmachtsumfang hängt deshalb in erster Linie von
den Aufgaben ab, die dem Beauftragten übertragen worden sind. So ermächtigt
etwa die blosse Tatsache der Auftragserteilung an einen Architekten ohne
besondere Vollmacht nicht auch zur (für den Bauherrn und Auftraggeber
rechtsgeschäftlich verbindlichen) Anerkennung von ihm geprüfter Bauabrechnungen
(BGE 118 II 313, E. 2.a). Bei alledem werden aber Vollmachtsbestand und
Vollmachtsumfang (bzw. das beim fiduziarischen Rechtshandlungsauftrag Erlaubte)
nur im internen Verhältnis durch den Auftragsumfang festgelegt.
4 Bezüglich der Vertretungswirkungen
gegenüber Dritten ist für Inhalt und Umfang der allfälligen
Vertretungsmacht des Beauftragten sowie für die Folgen gegebenenfalls
vollmachtslosen Handelns desselben weitgehend das Stellvertretungsrecht gem. OR
32 ff. massgebend (auf dessen Kommentierung hier verwiesen sei). Dem
Auftragsumfang kommt hierbei nur insoweit Bedeutung zu, als der Dritte ihn
kennt bzw. kennen kann und aus ihm allenfalls nach Vertrauensprinzip
entsprechende Schlüsse auf Bestand und Umfang einer Vollmacht ziehen muss und
darf.
5 In bestimmten
Fällen ist die (direkte) Vertretung des Auftraggebers durch den Beauftragten
nur gestützt auf auftragsrechtliche Sondervollmachten nach OR 396 Abs. 3
zulässig. Eine derartige Vollmacht ist erforderlich, wenn es sich für den
Beauftragten darum handelt, namens des Auftraggebers einen Prozess anzuheben
(zur blossen, ohne Sondervollmacht zulässigen Anspruchsabwehr BGer v. 25.01.2001,
4P.162/2000), einen Vergleich abzuschliessen, ein Schiedsgericht anzunehmen,
wechselrechtliche Verbindlichkeiten einzugehen, Grundstücke zu veräussern oder
zu belasten oder Schenkungen zu machen. Eine solche Sondervollmacht kann nicht
nur ausdrücklich (schriftlich oder mündlich) erteilt werden, sondern auch durch
konkludentes Handeln (BGer v. 18.09.2002, 4C.271/2001, E. 3.1; BGer vom 02.02.2004,
4P.184/2003, E. 2.3.2; a.M. BaK-Weber
OR 396 N 14). Fehlt es in den Fällen von OR 396 Abs. 3 an der erforderlichen
Vollmachtserteilung, müssen sich dies selbst gutgläubige Dritte entgegenhalten lassen
(BaK-Weber a.a.O.). Immerhin
können aber entsprechende Vertretungshandlungen eines nach OR 396 Abs. 3
vollmachtslosen Vertreters vom Vertretenen nachträglich ausdrücklich oder
konkludent genehmigt werden (BGer v. 18.09.2002, 4C.271/2001, E. 3.1; BGer v. 02.02.2004,
4P.184/2003, E. 2.3.2).
Art. 397
Art. 397
II. Verpflichtungen des Beauftragten
1.
Vorschriftsgemässe
Ausführung
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1 Hat
der Auftraggeber für die Besorgung des übertragenen Geschäftes eine
Vorschrift gegeben, so darf der Beauftragte nur insofern davon abweichen,
als nach den Umständen die Einholung einer Erlaubnis nicht tunlich und
überdies anzunehmen ist, der Auftraggeber würde sie bei Kenntnis der Sachlage
erteilt haben.
2 Ist
der Beauftragte, ohne dass diese Voraussetzungen zutreffen, zum Nachteil des
Auftraggebers von dessen Vorschriften abgewichen, so gilt der Auftrag nur
dann als erfüllt, wenn der Beauftragte den daraus erwachsenen Nachteil auf
sich nimmt.
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Roland Bühler
31.08.2001
1 Vorschriften
(Weisungen) i.S.v. OR 397 sind einseitige Willenserklärungen des Auftraggebers gegenüber
dem Beauftragten betreffend die Auftragsausführung. Für Existenz und Inhalt
solcher Weisungen ist OR 18 Abs. 1 massgebend, d.h. der Beauftragte hat primär auf
den wirklichen Willen des Auftraggebers abzustellen und, wo ein solcher nicht
erkennbar ist, auf das Vertrauensprinzip (BGer v. 27.02.2007, 4C.383/2006, E.
3.3; vgl. auch BGer v. 30.08.2007, 4A.223/2007, E. 6.2). Die in OR 397
verankerte Weisungsgebundenheit des Beauftragten besteht in dessen
Pflicht, die Vorschriften des Auftraggebers zur Auftragsausführung genau zu
befolgen (BGE 100 II 145, E. 4.c, BGE 91 II 438, E. 6). Von Weisungen des
Auftraggebers abgehen oder über sie hinausgehen, darf der Beauftragte nach Abs.
1 nur, wenn es nach den Umständen (z.B. wegen Dringlichkeit; BGer v.
30.11.2006, 4C.295/2006, E. 4.2) nicht tunlich wäre, abweichende bzw.
ergänzende Weisungen einzuholen. Diesfalls hat er als Weisung anzunehmen, was
ihm der Auftraggeber in Kenntnis der Sachlage mutmasslich vorgeschrieben haben
würde.
2 Soweit der
Auftraggeber erkennbar rechtswidrige oder unsittliche Weisungen erteilt, muss
sie der Beauftragte nicht befolgen (BGE 124 III 253, E. 3.c). Liegt eine bloss unzweckmässige
oder unerfüllbare Weisung (z.B. eine unerfüllbare Kostenlimite) vor, so hat
er den Auftraggeber über die Unzweckmässigkeit oder Unerfüllbarkeit aufzuklären
und dessen Stellungnahme zu erwirken (dazu und zum folgenden BGE 108 II 197, E.
2). Sobald der Beauftragte derartige Mängel von Weisungen erkennt, darf er
demnach die Auftragsausführung nicht einfach weisungswidrig fortsetzen. Hat er
Anlass zur Annahme, die Weisung könnte unzweckmässig oder unerfüllbar sein, so
muss er, um seinen Sorgfaltspflichten zu genügen, nötige Abklärungen ohne
Verzug vornehmen und, erweist sich danach die Weisung als mangelhaft, den
Auftraggeber sofort orientieren. Die weitere Auftragsausführung darf er daneben
nur soweit vorantreiben, als dies unbedingt nötig ist. Bei Uneinsichtigkeit des
Auftraggebers, wird dem Beauftragten i.d.R. nicht anderes übrig bleiben, als
den Auftrag zu kündigen (OR 404).
3 Nach Abs.
2 gilt der Auftrag bei unbefugten Weisungsabweichungen nur als
erfüllt, wenn der Beauftragte den daraus erwachsenden Nachteil übernimmt. Von
dieser gesetzlichen Erfüllungsfiktion abgesehen, gilt unbefugt weisungswidriges Handeln des
Beauftragten aber als Vertragsverletzung, die diesen gegebenenfalls
schadenersatzpflichtig macht (BGer v. 30.11.2006, 4C.295/2006, E. 4.2; BGer v.
24.06.2005, 4C.471/2004, E. 2.2; BaK-Weber
OR 397 N 10; zum Verhältnis von OR 397 Abs. 2 zu OR 398 Abs. 2 BGer v. 05.09.2006,
4C.301/2005, E. 3).
Art. 398
Art. 398
2. Haftung
für getreue
Ausführung
a. Im
Allgemeinen
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1 Der
Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der
Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis.
2 Er
haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm
übertragenen Geschäftes.
3 Er hat
das Geschäft persönlich zu besorgen, ausgenommen, wenn er zur Übertragung an
einen Dritten ermächtigt oder durch die Umstände genötigt ist, oder wenn eine
Vertretung übungsgemäss als zulässig betrachtet wird.
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Roland Bühler
31.08.2001
1 Allgemeines:
Der Beauftragte nimmt i.d.R. (aber keineswegs immer) aufgrund des Auftrages
beim Auftraggeber eine ausgesprochene Vertrauensstellung ein. Er ist
diesem daher zu besonderer Treue verpflichtet (N 2), haftet diesem für getreue
sowie sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes (N 4 ff.) und hat
dieses grundsätzlich auch persönlich zu besorgen (N 9 ff.).
2 Die Treuepflicht
des Beauftragten besteht darin, dass er dem Auftraggeber eine umfassend
interessenwahrende Tätigkeit schuldet. Worin dabei die Auftragsausführung
im Einzelnen bestehen muss und darf, richtet sich nach dem Umfang des Auftrages
(OR 396, N 1). Der Beauftragte hat überdies alles zu unterlassen, was
diesem Schaden zufügen könnte (BGE 115 II 62, E. 3.a).
3 Neben der
Tätigkeitspflicht (N 2) fliessen aus der Treuepflicht aber auch Informationspflichten
des Beauftragten, nämlich entsprechende Aufklärungs-, Beratungs- und
Warnpflichten (BGE 133 III 121, E. 4, BGE 127 III 357, E. 2, BGE 124 III 155, E.
3.a, dazu auch N 6). Dabei hat er den Auftraggeber unaufgefordert über alle
Punkte aufzuklären, die dieser nicht kennt oder nicht zu kennen verpflichtet
ist, die aber für dessen Entschluss, den Auftrag zu erteilen oder aufrecht zu
erhalten bzw. dessen Inhalt zu bestimmen wesentlich sind (BGer v. 15.03.2005,
4C.424/2004, E. 3). Ferner trifft den Beauftragten aufgrund seiner Treuepflicht
eine Pflicht zu Verschwiegenheit über das, was er bei der Ausführung des
Auftrages über die Verhältnisse des Auftraggebers erfahren hat. Diese Pflicht
geht über die blosse Pflicht zur Geheimniswahrung hinaus, indem der Beauftragte
sich über mit der Auftragsausführung zusammenhängende Tatsachen nur zu
verbreiten hat, wenn dies den Interessen des Auftraggebers dient bzw. dessen
tatsächliche oder eine sich nach Vertrauensprinzip ergebende Erlaubnis hierfür
vorliegt.
4 Abs. 2:
Der Beauftragte haftet dem Auftraggeber nicht nur für getreue, sondern auch
für sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes: er hat zum Nutzen
und nicht zum Schaden des Auftraggebers zu handeln (BGE 119 II 249, E. 3.b, BGE
129 III 71, E. 3.4). Einstehen für den Erfolg seiner Tätigkeit muss er
allerdings nicht (vgl. aber OR 394, N 17), vielmehr ist eine treuwidrige und
vor allem eine unsorgfältige Auftragsausführung haftungsbegründend,
soweit eine solche den Auftraggeber schädigt (BGE 115 II 62, E. 3, BGE 133 III
121, E. 3.1).
5 Gemäss (oft
bestätigtem) BGE 115 II 61, E. 3.1 bestimmt sich das Mass der Sorgfalt nach
objektiven Kriterien. OR 398 Abs. 1
verweist für das Mass der Sorgfalt des Beauftragten auf dasjenige des
Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis (Art. 321e Abs. 2 OR), wobei diese
Verweisung dahingehend zu verstehen ist, dass der Beauftragte zwar nicht für
die gleiche - weniger strikte - Sorgfalt wie der Arbeitnehmer, jedoch nach der
gleichen Regel haftet (dazu und zum Folgenden BGE 127 III 357, E. 1.c). Der
Sorgfaltsmassstab richtet sich daher nach den Fähigkeiten, Fachkenntnissen und
Eigenschaften des Beauftragten, die der Auftraggeber gekannt hat oder hätte
kennen müssen. Ob eine Verletzung der Sorgfaltspflichten vorliegt, ist stets
anhand des konkreten Falls zu prüfen. Erforderlich ist die Sorgfalt, welche ein
gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm
übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Höhere Anforderungen sind an den
Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig, gegen Entgelt
ausübt. Die Handlungen des Beauftragten haben dem berufsspezifischen
Durchschnittsverhalten zu entsprechen. Bestehen für einen Beruf oder ein bestimmtes
Gewerbe allgemein befolgte Verhaltensregeln oder Usanzen, können sie zur
Bestimmung des Sorgfaltsmasses herangezogen werden (BGE 115 II 62, E. 3, BGE 133
III 121, E. 3). Dabei ist nach Art des Auftrages zu differenzieren und auch insofern
den besonderen Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen. Einschränkend
ist zu berücksichtigen, dass der Beauftragte nicht für jede Massnahme oder
Unterlassung einzustehen hat, welche aus nachträglicher Betrachtung den Schaden
bewirkt oder vermieden hätte (BGE 130 IV 7, E. 3.3; BGer v. 03.06.2005,
4C.72/2004, E. 1.3).
6 Zum spezifischen
Mass der Sorgfalt einzelner Fachpersonengruppen gibt es eine reiche
Rechtsprechung, welche die soeben (N 5) dargelegten Grundsätze konkretisiert.
Wie filigran das BGer dabei in das Berufsrecht einzelner Branchen eingreift,
illustriert z.B. besonders eindrücklich BGE 124 III 155, E. 3.a. Danach hat ein
Anlageberater oder Anlagevermittler in Vermögensverwaltungsmandaten
umfangreiche Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten, deren er sich weder
dadurch entledigen kann, dass er dem Kunden gegenüber die Verlustrisiken von
Anlagegeschäften bloss erwähnt, noch dadurch, dass er die formelle
Einwilligungen des Kunden zu einzelnen solcher Geschäfte einholt. Besonders
ausgeprägt sind diese Kundenschutz und Markttransparenz dienenden
Pflichten bei der Empfehlung und Vermittlung von erfahrungsgemäss hoch
spekulativen und damit risikobehafteten Anlagegeschäften (wie z.B.
Terminoptionsgeschäften). Aufgrund dieser – hier nur sehr summarisch wiedergegebenen
Erwägungen – hat das BGer im fraglichen Falle die Verletzung von
Sorgfaltspflichten bejaht (statt vieler zur Sorgfaltspflicht von Banken z.B.
auch BGer v. 30.08.2007, 4A.223/2007, E. 6). Für weiteres Anschauungsmaterial
richterlichen Berufsrechts für andere Gruppen von Fachpersonen (Ärzten,
Anwälten, Architekten usw.) muss hier auf die umfangreichen Kasuistiken in der
auftragsrechtlichen Literatur, z.B. auf BK-Fellmann
OR 298, N 365 ff., BaK-Weber, OR
398 N 29, und Koller, AJP 2003, 713,
715 verwiesen werden.
7 Ein Schadenersatzanspruch
des Auftraggebers gegen den Beauftragten wegen unsorgfältiger
Auftragsausführung setzt zunächst einen Schaden, eine Sorgfaltswidrigkeit
sowie eine natürliche Kausalität zwischen diesen beiden Elementen voraus (vgl. BGer
v. 03.06.2005, 4C.72/2004, E. 3). Ein solcher Schaden ist eine unfreiwillige
Verminderung des Nettovermögens des Auftraggebers, bestehend in der Differenz
zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis festgestellten
Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis
hätte, wobei sich der Auftraggeber
allfällige durch das Schadensereignis erlangte Vorteile anrechnen lassen muss
(BGE 128 III 22, E. 2.e; BGer v. 10.11.2006, 4C.158/2006, E. 4). Diesbezüglich
trägt er entsprechend der allgemeinen Regel von ZGB 8 die Beweislast (vgl. aber
OR 42 Abs. 2). Zur Bejahung einer Haftung muss der Schaden in rechtlicher
Hinsicht zudem als adäquat kausale Folge der Sorgfaltsverletzung erscheinen (BGE
127 III 357, E. 5; BGer v. 21.12.2007, 4A.424/2007, E. 2) und der
Exkulpationsbeweis des Beauftragten scheitern (OR 97 Abs. 1). Bei unterlassenen
Tätigkeiten des Beauftragten steht dabei ein bloss hypothetischer Kausalverlauf
in Frage, so dass der Kausalzusammenhang zwischen Sorgfaltspflichtverletzung
und Schaden dann zu bejahen ist, wenn Letzterer bei Vornahme der unterlassenen
Tätigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre (BGer v. 08.03.2001,
4C.225/2000, E. 2; BGer v. 21.12.2007, 4A.424/2007, E. 2).
8 Auch aus
Vertragsverletzungen ohne Sorgfaltspflichtverletzungen können sich gegen
den Beauftragten Schadenersatzansprüche ergeben. Das trifft etwa zu, wenn
dieser völlig untätig bleibt (Nichterfüllung), bei verschuldeter Unmöglichkeit
der Auftragserfüllung, bei verspäteter Erfüllung (Verzug) und bei nicht
sorgfaltsunabhängigen Verletzungen anderer Vertragspflichten (unbefugter Beizug
Dritter zur Auftragsausführung, Missachtung von Weisungen, positive
Vertragsverletzungen). Bei solchen Vertragsverletzungen ist der Auftraggeber so
zu stellen, wie wenn die Vertragsverletzung nicht erfolgt, sondern der Auftrag
richtig erfüllt worden wäre, ist ihm also das Erfüllungsinteresse zu ersetzen
(BGer v. 24.06.2005, 4C.471/2004, E. 3).
9 Abs. 3:
Während nach OR 68 der Schuldner nur dann verpflichtet ist, persönlich zu
erfüllen, wenn es bei der Leistung auf seine Persönlichkeit ankommt, hat der
Beauftragte den Auftrag grundsätzlich persönlich auszuführen (Abs. 3). Diese persönliche
Tätigkeitspflicht des Beauftragten lässt sich damit begründen, dass der
Beauftragte im Allgemeinen zum Auftraggeber in einem besonderen
Vertrauensverhältnis steht und daher – aus Sicht des Letzteren – nicht beliebig
austauschbar ist. Indessen ist eine ausnahmsweise Übertragung des Mandates
unter bestimmten Voraussetzungen zulässig und erst recht der Beizug von
Hilfspersonen gem. OR 101 weitgehend statthaft.
10 Abs. 3 erlaubt
dem Beauftragten die ausnahmsweise Übertragung des Auftrages auf einen
Dritten (Substitution), wenn er hierzu vom Auftraggeber ermächtigt oder
durch die Umstände genötigt ist, oder wenn dies übungsgemäss als zulässig
betrachtet wird. Dass dabei die Ermächtigung zur Substitution diese zur
befugten macht (OR 399), ergibt sich aus der nicht zwingenden Natur des Abs. 3.
Zur Substitution «genötigt» kann der Beauftragte etwa dann sein, wenn ein
Spezialistenbeizug eine solche im Interesse des Auftraggebers gebietet. Als
«übungsgemäss» zulässig gilt die Übertragung der Geschäftsbesorgung auf einen
Dritten z.B. dann, wenn der Auftraggeber von vornherein weiss, dass der
Erstbeauftragte zur persönlichen Ausführung ausserstande ist (BGE 121 III 310,
E. 3.a).
11 Von der
Übertragung des Auftrages oder eines Teilauftrages an einen Dritten zur
selbständigen Erledigung ist, obschon Abs. 3 eine solche Differenzierung nicht
vorsieht, die Verwendung von Hilfspersonen zu unterscheiden. Solche
Erfüllungsgehilfen werden i.d.R. zu einzelnen untergeordneten Tätigkeiten
hinzugezogen, was in weitem Umfange der Verkehrsübung entspricht und damit –
vorbehältlich gegenteiliger Abmachungen – ohne weiteres zulässig ist
(Sekretariats-, Administrations-, ärztliches Laborpersonal und dergleichen).
Allein schon aus Kostengründen wird die Übertragung von Hilfstätigkeiten an
Hilfspersonen des Beauftragten zudem oft auch dem mutmasslichen Parteiwillen
des Auftraggebers entsprechen.
12 Die Abgrenzung
der beiden Arten der Auftragsausführung durch Dritte erlangt zunächst
dadurch praktische Bedeutung, dass im Einzelfall durchaus die Substitution zwar
unbefugt, der Beizug von Hilfspersonen aber erlaubt sein kann.
Abgrenzungsfragen ergeben sich überdies vor allem im Zusammenhang mit der
Haftung des Beauftragten, welcher für seine Hilfspersonen nach OR 101 voll
einzustehen hat, bei befugter Substitution aber eine Haftungsbeschränkung geniesst
(OR 399 Abs. 3). Die diesbezüglichen Abgrenzungsprobleme sind nicht immer
einfach zu lösen, wie etwa die BGE 117 II 563 und 121 III 310 zeigen
(Anwaltssubstitut ist i.d.R. blosser Erfüllungsgehilfe; Substitution bei der
Unterbeauftragung der Empfängerbank mit der Gutschrift eines Betrages durch die
Erstbank im mehrgliedrigen Überweisungsverkehr). Entscheidend ist dabei aber
nach einer treffenden Kurzformel (BaK-Weber,
OR 398 N 3) stets, ob der Beauftragte den Dritten in seine
«Erfüllungsorganisation» integriert hat (BGE 112 II 347, E. 2) bzw. den
Gehilfen nur Hilfsarbeiten ausführen lässt (BGE 92 II 234, E. 1 i.V.m. den dort
bestätigten vorinstanzlichen Erwägungen) oder ob er eine (Teil-)Leistung einem
Dritten überträgt und sie dadurch aus seinem Pflichtenprogramm eliminiert.
Art. 399
Art. 399
b. Bei Übertragung
der Besorgung auf einen Dritten
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1 Hat
der Beauftragte die Besorgung des Geschäftes unbefugterweise einem Dritten
übertragen, so haftet er für dessen Handlungen, wie wenn es seine eigenen
wären.
2 War er
zur Übertragung befugt, so haftet er nur für gehörige Sorgfalt bei der Wahl
und Instruktion des Dritten.
3 In
beiden Fällen kann der Auftraggeber die Ansprüche, die dem Beauftragten gegen
den Dritten zustehen, unmittelbar gegen diesen geltend machen.
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Roland Bühler
31.08.2001
1 Bei unbefugter
Substitution haftet der Beauftragte nach dem Wortlaut des Abs. 1 für
die Handlungen des Substituten, «wie wenn es seine eigenen wären». Das greift
jedoch zu kurz, weil bereits die unbefugte Substitution als solche eine
Vertragsverletzung darstellt. Dem trägt die wohl h.L. dadurch Rechnung, dass
sie dem Beauftragten jede Exkulpation nach OR 97 verweigert, womit dessen
Haftung nach Abs. 1 im Ergebnis auf eine milde Kaushalhaftung
hinausläuft (BaK-Weber OR 399 N
5; a.M. Hofstetter, 95 f.).
Anders bei der Haftung des Beauftragten für Hilfspersonen, wo dieser bei
unbefugtem Beizug nach OR 97 (mit entsprechender Exkulpationsmöglichkeit)
haftet (vgl. BaK-Wiegand OR 101 N
12).
2 Sodann sieht Abs.
2 eine Haftungsbeschränkung bei erlaubter Substitution vor, indem
der Beauftragte bei einer solchen bloss für gehörige Sorgfalt bei Auswahl und
Instruktion des Substituten haftet. Diese Regelung des Auftragsrechts
unterscheidet sich damit von der Vorschrift von OR 101 Abs. 1, welche bei
befugtem Beizug von Hilfspersonen eine Haftung für jene Sorgfalt vorsieht, die
von ihm selber – dem Beauftragten (als Geschäftsherrn) – zu erwarten war (BaK-Wiegand OR 101 N 12).
3 Bei einer
(befugten) Substitution im Eigeninteresse des Beauftragten oder beider
Parteien haftet dieser allerdings ebenfalls gem. OR 101 Abs. 1, d.h. nur bei
einer Substition allein im Interesse des Auftraggebers (z.B. beim Beizug eines
Spezialisten) beschränkt sich seine Haftung i.S.v. Abs. 2 (BGer v. 21.01.2005,
4C.313/2004, E. 5.3). Auch gem. BGE 107 II 238, E. 5.b und 112 II 347, E. 2 ist
bei erlaubter Substitution u.a. danach zu unterscheiden, ob der Beauftragte die
Substitution im Interesse des Auftraggebers (z.B. Beizug eines Spezialisten
durch einen beauftragten Arzt oder Anwalt) oder im Interesse des Beauftragten
erfolgt ist (z.B. zur Vergrösserung seiner geschäftlichen Kapazität oder seines
Umsatzes). Ggf. besteht nach alledem also auch bei erlaubter Substitution eine
über Abs. 2 hinausgehende Haftung des Beauftragten, wobei viele der
Einzelheiten aber umstritten bleiben (vgl. Hofstetter,
94 ff.).
4 Bei befugter
wie unbefugter Substitution kann (auch) der Auftraggeber nach Abs. 3
alle Ansprüche des Beauftragten gegen den Substituten unmittelbar gegen
Letzteren geltend machen. Einer Abtretung bedarf es hierfür also nicht. Dieser Direktanspruch
des Hauptauftraggebers gegen den Unterbeauftragten (den Substituten)
verleiht Ersterem aber nicht mehr Rechte als sie der Beauftragte (der
Unterauftraggeber) hat. Der Unterbeauftragte kann dem Hauptauftraggeber zudem
alle Einreden und Einwendungen entgegenhalten, die ihm gegen den
Unterauftraggeber (nicht aber gegen den Beauftragten) zustehen (BGE 91 II 442,
E. 3).
5 Direktansprüche
nach Abs. 3 sind vertraglicher Natur, und zwar unabhängig davon, ob sie
direkt aus Abs. 3 oder aber aus Vertrag zugunsten Dritter (OR 112) abgeleitet
werden (BGE 121 III 310, E. 4.c). Möglich und unter Umständen sich erst aus dem
Vertrauensprinzip ergebend ist zudem auch, dass der Dritte ohnehin an Stelle
des Beauftragten die Ausführung des Auftrages übernommen hat und so mit dem
Auftraggeber in direkte Vertragsbeziehungen getreten ist.
Art. 400
Art. 400
3. Rechenschaftsablegung
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1 Der
Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung
Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem
Grunde zugekommen ist, zu erstatten.
2 Gelder
mit deren Ablieferung er sich im Rückstande befindet, hat er zu verzinsen.
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Roland Bühler
31.08.2001
1 Mit dem Auftrag
verpflichtet sich der Beauftragte zur Besorgung ihm übertragener Geschäfte
im Interesse und nach dem Willen des Auftraggebers (OR 394, N 1). Zwingende
Folge hiervon ist, dass der Beauftragte auf Verlangen jederzeit über seine
Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen hat (N 2 f.). Auch soll er sich
an dem Auftrag (seine Vergütungsansprüche vorbehalten) nicht bereichern und
muss daher dem Auftraggeber alles zurückerstatten bzw. abliefern, was ihm
infolge der Auftragsausführung zugekommen ist (N 4 f.).
2 Der Beauftragte
hat – auf Verlangen des Auftraggebers jederzeit – eine vollständige und
detaillierte schriftliche Abrechnung zu erstatten (BGE 110 II 181, E. 2).
Nur der informierte Auftraggeber kann nämlich Klarheit darüber gewinnen, ob der
Beauftragte die Geschäfte vertragsgemäss und getreu besorgt hat und – falls das
zu verneinen wäre – Schadenersatz geltend machen (BGE 110 II 181, E. 2). Auch
könnte ein nicht informierter Auftraggeber weder sein Weisungsrecht sinnvoll
ausüben (OR 397) noch sachdienlich über Widerruf (OR 404) oder Fortführung des
Auftrages entscheiden. Die Rechenschaft bildet ferner Voraussetzung und
Grundlage der Ablieferungspflicht des Beauftragten (N 4 f.). All das ergibt den
Massstab für Umfang und Modalitäten der Rechenschaftsablage durch den
Beauftragten und legt nahe, es mit dessen diesbezüglichen Pflichten streng zu
nehmen (vgl. aber zu missbräuchlichen Abrechnungsbegehren BGer v. 12.10.2006,
4C.206/2006, E. 4.3.1).
3 Der Beauftragte
muss dem Auftraggeber ferner die zur Abrechnung gehörenden Belege zur
Verfügung halten und unterbreiten (BGE 110 II 181, E. 2). Fehlen einzelne
solche, so kann dies unter Umständen eine Verletzung der Rechenschaftspflicht
darstellen, ohne aber diese als solche zu beseitigen. Ferner steht es dem
Beauftragten auch offen, auf andere Weise als durch Belegvorlage
abrechnungspflichtige Tatsachen zu beweisen.
4 Nach OR 400
Abs. 1 hat der Beauftragte dem Auftraggeber alles herauszugeben, was ihm
infolge der Auftragsausführung «aus irgendeinem Grunde» zugekommen ist. Diese Ablieferungs-
und Herausgabepflicht ist somit nicht auf Vermögenswerte beschränkt,
sondern umfasst grundsätzlich auch Dokumente bzw. Akten, wobei hierzu
zahlreiche berufsspezifische Sonderfälle bestehen (vgl. z.B. zur
Herausgabepflicht bei Arztverträgen BaK-Weber
OR 400 N 13). Da der Beauftragte herauszugeben hat, was ihm infolge der
Auftragsausführung «aus irgendeinem Grunde» zugekommen ist, setzt seine
Herausgabepflicht nicht mehr und nicht weniger als einen inneren Zusammenhang
zwischen dem Zugang und dem Auftrag voraus. Ein solcher besteht zunächst für
alles, was der Beauftragte vom Auftraggeber selber erhalten oder in Ausführung
des Auftrages selber geschaffen hat. Herauszugeben bzw. zu verschaffen sind
aber insb. auch indirekte Vorteile, Zuwendungen Dritter bzw. von diesen
begründete Rechte. Dabei ist hierfür unerheblich, ob eine solche Zuwendung nach
dem Willen des Dritten ausschliesslich zugunsten des Beauftragten erfolgen
sollte (wie etwa bei Rabatten, Provisionen, Sondervergütungen, Schmiergeldern,
etc.) oder nicht (dazu und zum Folgenden BGE 132 III 460, E. 4.1). Behalten
darf dieser nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne
inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält. Grundsätzlich
zulässig ist bei all dem jedoch, dass der Auftraggeber auf die Ablieferung
bestimmter beim Beauftragten auch künftig erst noch anfallender Werte verzichtet
(BGE 132 III 460, E. 4.2).
5 Was den Zeitpunkt
der Ablieferung bzw. Rückerstattung betrifft, so hat der Beauftragte
Vermögenswerte, die er während der Auftragsausführung erlangt und für die
Vertragserfüllung nicht mehr benötigt, mangels anderer vertraglicher Abrede dem
Auftraggeber sofort nach ihrem Erwerb
herauszugeben (BGer v. 27.02.2002, 4C.125/2002, E. 3.1). Will der Beauftragte
das in Ausführung des Auftrages Erlangte zurückbehalten, bis der Auftraggeber
die ihm geschuldete Vergütung geleistet oder ihm anderweitig zustehende
Ansprüche getilgt hat, stehen ihm hierzu grundsätzlich das dingliche Retentionsrecht
(ZGB 895), das Leistungsverweigerungsrecht (OR 82) und das von der
Rechtsprechung und Lehre herausgebildete obligatorische Retentionsrecht zur
Verfügung (BGE 122 IV 322, E. 2.b, BGer v. 15.10.2007, 5A.367/2007, E. 3.2).
Ferner hat der Beauftragte (unter dem Vorbehalt des Verrechnungsverbotes gem.
OR 125 Z. 1) beim Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen für seine
eigenen Forderungen (Honorar etc.) die Verrechnungsmöglichkeit gegen
Ablieferungsforderungen des Auftraggebers (BGer v. 17.08.2006, 4C.221/2005, E.
3.3).
Art. 401
Art. 401
4. Übergang
der erworbenen Rechte
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1 Hat
der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen
Forderungsrechte gegen Dritte erworben, so gehen sie auf den Auftraggeber
über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem
Auftragsverhältnisse nachgekommen ist.
2 Dieses
gilt auch gegenüber der Masse, wenn der Beauftragte in Konkurs gefallen ist.
3 Ebenso
kann der Auftraggeber im Konkurse des Beauftragten, unter Vorbehalt der
Retentionsrechte desselben, die beweglichen Sachen herausverlangen, die
dieser in eigenem Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers zu Eigentum
erworben hat.
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Roland Bühler
31.08.2001
1 OR 401 liegt
der Regelungsgedanke zugrunde, die Wirkungen der indirekten
auftragsrechtlichen Stellvertretung (OR 396, N 2) soweit möglich denjenigen der
direkten anzugleichen: bloss mittelbarer Rechtserwerb über den Beauftragten soll
– wie bei der direkten Stellvertretung – möglichst unmittelbar beim
Auftraggeber wirksam werden (BGE 117 II 432). Dabei findet OR 401 hauptsächlich
beim Konkurs des Treuhänders Anwendung und will verhindern, dass in dessen
Konkursmasse – unter Vorbehalt der auf ihn eingetragenen Grundstücke –
Gegenstände und Forderungen fallen, die er zwar im eigenen Namen erworben hatte
und die Teil seines Vermögens geworden sind, die aber wirtschaftlich dem
Treugeber zustehen (BGE 112 III 90, E. 4.c, BGE 99 II 393, E. 6). Im Übrigen
ist OR 401 auf alle Arten von Aufträgen anwendbar, wenn die darin genannten
Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 122 III 361, E. 3.a, BGE 115 II 468, E. 2.b).
2 Gemäss Abs.
1 gehen Forderungsrechte, die der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers,
aber in eigenem Namen gegen Dritte erworben hat, auf Letzteren über, sobald
dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis
nachgekommen ist. Es findet eine Legalzession statt bzw. ein Eintritt
des Auftraggebers in die Beauftragtenstellung (Subrogation). Der
Forderungsbegriff nach Abs. 1 ist dabei im weitesten Sinne zu verstehen. Die
Legalzession erfasst nämlich nicht nur rein vermögensrechtliche
Forderungsrechte wie namentlich auf Auszahlung von Guthaben auf besonderen
Konten des Beauftragten, sondern ggf. auch gesellschaftsrechtliche
Mitwirkungsrechte, soweit solche Rechte nicht wertpapierrechtlich verbrieft
sind und daher nur durch Übergabe des betreffenden Titels übertragen werden
können (BGE 124 III 350).
3 Für die Legalzession
nach OR 401 ist die (weitgehende) Geltung des Zessionrechts nach OR 164 ff. anerkannt,
namentlich auch bei Treuhandverhältnissen. So erwirbt der Auftraggeber die
Forderung nach Massgabe von OR 169, also ggf. mit allen sie belastenden
Einreden (BGE 99 II 393, E. 8.a). Vor allem können Dritte mit beliebigen Forderungen
gegen den Beauftragten auch gegenüber dem Auftraggeber verrechnen, soweit Forderungen
des Beauftragten nach OR 401 auf Letzteren übergegangen sind (wobei dieses
Verrechnungsrecht für nicht mit dem Auftrag zusammenhängenden Forderungen des
Dritten bei treuhänderischen Forderungen des Beauftragten allerdings nur den betreffend deren Treuhandcharakter gutgläubigen
Dritten zusteht; Einzelheiten in BGE 130 III 312, E. 5.2) Ferner ist auf die Legalzession
auch OR 167 anwendbar, so dass der Drittschuldner den Beauftragten noch
so lange als Gläubiger betrachten darf, bis ihm der Forderungsübergang
angezeigt wird (BGE 115 II 468, E. 2.c).
4 Wird der
Konkurs über den Beauftragten eröffnet, und ist die Legalzession in
diesem Zeitpunkt (aufgrund der vollständigen Vertragserfüllung durch den
Auftraggeber) bereits wirksam geworden, so hat es mit ihr sein Bewenden.
Anderenfalls gewährt Abs. 2 dem Auftraggeber die Subrogation aber auch
noch im Konkurs des Beauftragten (sowie in einem Liquidationsvergleich
desselben; BGE 122 III 361, E. 3.a). Um die Subrogation eintreten zu lassen,
muss der Auftraggeber aber seinerseits gegenüber der Konkursmasse des
Beauftragten allen seinen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis mit dem
Konkursiten nachkommen. Lässt sich z.B. im Konkurs eines Reisebüros die Masse
den Preis eines von diesem ausgegebenen Flugbillets bezahlen, erwirbt ein
Luftfrachtführer, der sich auf OR 401 berufen kann, eine Ersatzforderung, die
gem. SchKG 262 Abs. 1 vorab beglichen werden muss (BGE 108 II 118, E. 2).
5 Nach Abs.
3 kann der Auftraggeber im Konkurs (und im Liquidationsvergleich) des
Beauftragten, unter Vorbehalt der Retentionsrechte desselben (ZGB 895 ff.), die
beweglichen Sachen herausverlangen, die dieser in eigenem Namen, aber
für Rechnung des Auftraggebers zu Eigentum erworben hat. Bewegliche Sachen in
diesem Sinne können vor allem auch Wertpapiere sein. Kein Aussonderungsrecht
besteht hingegen, wie Abs. 3 klar festlegt, für Grundstücke. Ferner bezieht
sich Abs. 3 seinem Wortlaut nach einzig auf Sachen und diesen gleichgestellte
Vermögenswerte, die der Beauftragte von Dritten erworben, nicht hingegen auf
solche, die ihm der Auftraggeber überlassen hat. Dies ist nicht nur, aber vor allem
für Treuhandverhältnisse von Bedeutung. Mit der erwähnten Begründung schliesst
das BGer denn auch die Aussonderung von Vermögenswerten aus, die der
Auftraggeber (Treugeber) dem Beauftragten als Treunehmer selber fiduziarisch
übertragen hat (BGE 117 II 429; zur diesbezüglichen Kontroverse Hofstetter, 17 ff.).
6 Naturgemäss
kann Abs. 3 nur bei einer ausreichenden Individualisierung der
auszusondernden Sachen zum Zuge kommen (BGE 108 II 118, E. 2, BGE 127 III
273, E. 3), d.h. wenn keine Vermischung mit dem Vermögen des Beauftragten
stattgefunden hat. Dies ist nicht nur etwa bei Wertpapieren zu beachten. Vor
allem auch bei Geld wird der Aussonderungsanspruch des Auftraggebers häufig an
der fehlenden Individualisierung scheitern, so etwa wenn solches auf gewöhnliche
Postcheck- oder Bankkonten des Beauftragten überwiesen wurde. Gleiches gilt bei
Überweisungen auf Sonderkonten des Beauftragten, in die Gelder mehrerer
Auftraggeber fliessen. Eine Individualisierung ist bei alledem höchstens
anzunehmen, wenn im Zuge der Auftragsausführung Geld auf ein Konto überwiesen
wird, über welches der Beauftragte nicht beliebig verfügen kann oder wenn er
solches Geld gar gesondert aufbewahrt (BGE 102 II 297, E. 3).
7 Gegenüber dem
Aussonderungsrecht des Auftraggebers im Konkurs des Beauftragten behält Abs. 3
allfällige Retentionsrechte des Beauftragten vor. Das heisst im
konkursrechtlichen Klartext, dass der Auftraggeber wie bei der Subrogation (N
4) so auch hier gegenüber der Konkursmasse allen seinen Verbindlichkeiten aus
dem Auftragsverhältnis mit dem Konkursiten nachkommen muss, bevor er seine
Rechte aus Abs. 3 ausüben kann.
Art. 402
Art. 402
III. Verpflichtungen des Auftraggebers
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1 Der
Auftraggeber ist schuldig, dem Beauftragten die Auslagen und Verwendungen,
die dieser in richtiger Ausführung des Auftrages gemacht hat, samt Zinsen zu
ersetzen und ihn von den eingegangenen Verbindlichkeiten zu befreien.
2 Er
haftet dem Beauftragten für den aus dem Auftrage erwachsenen Schaden, soweit
er nicht zu beweisen vermag, dass der Schaden ohne sein Verschulden
entstanden ist.
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Roland Bühler
31.08.2001
1 Nach Abs. 1
hat der Auftraggeber dem Beauftragten die in richtiger Ausführung des Auftrags
gemachten Auslagen und Verwendungen zu ersetzen. Davon ist der Anspruch auf
Vergütung des Beauftragten (OR 394 ff., N 17 ff.) zu unterscheiden, wobei sich
die entsprechende Abgrenzung gegebenenfalls nach der Vereinbarung der Parteien
richtet (BGer v. 16.11.2007, 4A.337/2007, E. 1). Alsdann ist der Anspruch
auf Verwendungsersatz für jeden Geldaufwand (Barauslagen) gegeben sowie für
Sachverbrauch, der mit dem konkreten Auftrag zusammenhängt (BGE 78 II 42, E. 4).
Dagegen sind Generalunkosten (Löhne, Büromieten, Amortisationen von
Einrichtungen und dergleichen) keine Verwendungen i.S.v. Abs. 1 und begründen
auch, soweit nicht anders vereinbart, keinen Anspruch auf Verwendungsersatz.
Überhaupt ist OR 402 Abs. 1 dispositives Recht (BGE 78 II 42, E. 4). Ferner besteht
ein Anspruch aus OR 402 ohnehin nur für Auslagen und Verwendungen, die in
richtiger Ausführung des Auftrages gemacht worden sind (BGE 110 II 283, E. 3).
2 Ferner ist der
Auftraggeber gem. Abs. 1 auch zur Befreiung des Beauftragten von
Verbindlichkeiten verpflichtet, die dieser in seinem eigenen Namen, aber im
Interesse des Auftraggebers mit Dritten eingegangen ist. Zu denken ist hier vor
allem an Kreditgeschäfte, die der Beauftragte getätigt hat. Aber auch
Schadenersatzansprüche aus Verträgen zu Lasten eines Dritten stellen ggf. in
Ausführung des Auftrages solche Verbindlichkeiten dar, und es hat der
Auftraggeber den Beauftragten z.B. von dessen Garantieversprechen betr.
Auftraggeberhandlungen zu befreien (BGE 120 II 34). Diese Pflicht des
Auftraggebers, den Beauftragten von Verbindlichkeiten gem. Abs. 1 zu befreien,
entfällt nur, wenn deren Entstehung auf eigene Unsorgfalt des Beauftragten
zurückzuführen ist (BGE 110 II 283, E. 3).
3 Für den Fall,
dass dieser bei der Ausführung des Auftrages geschädigt worden ist, sieht Abs.
2 einen Schadenersatzanspruch des Beauftragten gegen den
Auftraggeber vor, soweit Letzterer nicht zu beweisen vermag, dass der Schaden
ohne sein Verschulden entstanden ist. Der schuldlose Auftraggeber hat dem
Beauftragten Schäden somit nicht zu ersetzen. Immerhin ist beim unentgeltlichen
Auftrag – gleich wie beim Geschäftsherrn bei der GoA nach OR 422 (Schadenersatz
nach richterlichem Ermessen) – kein Verschulden des Auftraggebers erforderlich
(BGE 61 II 95; Fellmann, HAVE
2003, 139, 141; Bak-Weber, OR
402, N 14). Im Übrigen setzt die Schadenersatzpflicht des Auftraggebers,
allgemeiner Regel entsprechend, einen Schaden und einen adäquat kausalen
Zusammenhang zwischen der Auftragsausführung und diesem voraus (vgl. auch OR
398, N 7). Zu ersetzen ist dem Beauftragten beim entgeltlichen Auftrag das negative
Vertragsinteresse, wogegen beim unentgeltlichen nach richterlichem Ermessen
(OR 422 Abs. 1) Ersatz zu leisten ist (BaK-Weber
OR 402 N 15).
Art. 403
Art. 403
IV. Haftung mehrerer
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1 Haben
mehrere Personen gemeinsam einen Auftrag gegeben, so haften sie dem
Beauftragten solidarisch.
2 Haben
mehrere Personen einen Auftrag gemeinschaftlich übernommen, so haften sie
solidarisch und können den Auftraggeber, soweit sie nicht zur Übertragung der
Besorgung an einen Dritten ermächtigt sind, nur durch gemeinschaftliches
Handeln verpflichten.
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Roland Bühler
31.08.2001
1 Aufträge werden
häufig gemeinsam von mehreren Auftraggebern erteilt und/oder von mehreren
Beauftragten gemeinsam übernommen. Zu denken ist bei solcher gemeinsamer
Auftragserteilung und Auftragsübernahme etwa an Ehepaare als gemeinsame
Auftraggeber oder an mehrere eigenständige Anwälte, die gemeinsam einen
Mandanten in ein und derselben Sache betreuen. Möglich ist aber auch, dass die
mehreren Auftraggeber oder Beauftragten eine bei der Auftragserteilung bzw.
-übernahme bereits bestehende oder aus diesem Anlass begründete (nicht
rechtsfähige) Rechtsgemeinschaft bilden. Für solche Gemeinschaften gelten
eigene Regeln, etwa des Erb- oder Gesellschaftsrechts (ZGB 602 f., OR 543 ff.),
die grundsätzlich OR 403 vorgehen (BaK-Weber,
OR 403, N 3; die Einzelheiten sind teils umstritten). Das schränkt die
Bedeutung von OR 403 stark ein, wobei dieser erst noch dispositives Recht ist.
2 Bei einer Personenmehrheit
auf der Auftraggeberseite besteht nach Abs. 1 Solidarhaftung der
mehreren Auftraggeber gegenüber ihrem gemeinsam Beauftragten, soweit nichts
anderes vereinbart wurde (BGer v. 10.04.2000,
4C.70/2000, E. 2). Dieser kann somit
jeden seiner Auftraggeber einzeln für seine Ansprüche voll belangen. Beim
bereits erwähnten Ehepaar als Auftraggeber (N 1), begründet Abs. 1 somit eine
Solidarhaftung der Ehegatten. Tritt jedoch eine (nicht rechtsfähige)
Rechtsgemeinschaft als Auftraggeberin auf, ist eine solche Solidarhaftung
ohnehin schon aufgrund der auf sie als solche anwendbaren Vorschriften gegeben
(vgl. z.B. für die einfache Gesellschaft OR 544 Abs. 3).
3 Zur Rechtsausübung
bei einer Auftraggebermehrheit schweigt sich OR 403 aus. Es ist dazu jedoch
auf OR 150 betr. Solidargläubigerschaft zu verweisen, die ihren Grund gerade
auch in gemeinsam erteilten Aufträgen haben kann (BGE 101 II 117, E. 5). Danach
ist jeder der mehreren Auftraggeber befugt, die Auftraggeberrechte ganz oder
teilweise geltend zu machen, und der Beauftragte vermag sich durch Leistung an
nur einen von diesen zu befreien (BGE 101 II 117, E. 5; vgl. aber OR 70 sowie
BGer v. 10.04.2000, 4C.70/2000, E. 2 und
Bak-Weber OR 403 N 4). Des
Weiteren kann der Auftrag nach der Rechtsprechung nur von allen Auftraggebern
gemeinsam abgeändert bzw. widerrufen werden (BGE 101 II 117, E. 5; a.M.
u.a. BaK-Weber OR 403 N 4).
Vorbehalten bleiben bei alledem aber ohnehin die Regeln über die Rechtsausübung
bei Rechtsgemeinschaften, etwa OR 543 Abs. 2 und 3 bei der einfachen
Gesellschaft.
4 Nach Abs. 2 besteht
grundsätzlich eine gemeinschaftliche Handlungspflicht mehrerer gemeinsam
Beauftragter, und zwar bei Rechtshandlungsaufträgen vermutungsweise i.S.
einer Kollektivvollmacht, bei der die aktive Vertretung den Beauftragten nur
gemeinsam, die passive dagegen jedem von ihnen einzeln zusteht (BGer v. 07.10.2005,
4C.244/2005, E. 2). Dem gehen aber die Sonderregeln über Rechtsgemeinschaften
vor. Gehören z.B. einer einfachen Gesellschaft mehr als zwei Beauftragte an,
ist im Zweifel nicht ein gemeinschaftliches Vorgehen aller Mitglieder, sondern
nur eine kollektive Tätigkeit erforderlich, und im Falle einer
Erbengemeinschaft nehmen alle Erben gemeinschaftlich die Beauftragtenstellung
ein (BaK-Weber, OR 403, N 5). Ein
gemeinsam übernommener Auftrag kann nur von allen Beauftragten gemeinsam
gekündigt werden (Hofstetter,
145, unter Hinweis auf BGE 101 II 117, E. 5; a.M. u.a. BaK-Weber OR 403 N 6). Stirbt einer von
mehreren Beauftragten, geht der vermutliche Parteiwille auf Auftragsfortführung
d.h. es findet keine Universalsukzession auf die Erben, sondern grundsätzlich
eine Anwachsung zugunsten der Mitbeauftragten statt (BGE 78 II 445, E. 3; vgl.
ferner zum Konkurs eines Beauftragten BaK-Weber
OR 403 N 7).
5 Für Personenmehrheiten
auf der Beauftragtenseite sieht Abs. 2 eine Solidarhaftung der
mehreren Beauftragten vor. In diesem Zusammenhang ist allerdings oft
schon fraglich, ob man eine Rechtsgemeinschaft wie z.B. eine einfache
Gesellschaft (d.h. eine bereits deshalb bestehende Solidarhaftung) vor sich hat
oder nicht. Liegt keine solche Rechtsgemeinschaft vor, bedarf es zur
gemeinschaftlichen Mandatsübernahme einer entsprechenden tatsächlichen
Willensübereinstimmung der Beteiligten. Fehlt diese auf Seite der möglichen
mehreren Beauftragten, kann eine gemeinschaftliche Auftragsübernahme nur dann
bejaht werden, wenn der mögliche Auftraggeber in einem solchen Verständnis von
Willensäusserungen bzw. sonstigem Verhalten der Gegenseite zu schützen und
damit Letztere auf ihren Äusserungen in deren objektiven Sinn zu behaften ist
(BGE 124 III 363, E. II.5.a). Zutreffendenfalls besteht gem. OR 403 Abs. 2
Solidarhaftung der mehreren Beauftragten gegenüber dem Auftraggeber, so dass
jeder von ihnen für die Erfüllung der Arbeits-, Rechenschaftsablegungs- und
Ablieferungsobligation belangt werden kann. Entsprechendes gilt insbes. auch für
Schadenersatzforderungen (Hofstetter,
144). Diese Haftung setzt indessen in erster Linie voraus, dass der Inhalt der
übernommenen Aufträge identisch ist (BGE 130 III 591, E. 5.5.3). Wiederum ist
hier aber ebenso wie bei einer Personenmehrheit auf Auftraggeberseite (N 2) die
bei Rechtsgemeinschaften, z.B. einfachen Gesellschaften, ohnehin bestehende
(passive) Solidarität zu beachten.
Art. 404
Art. 404
D. Beendigung
I. Gründe
1. Widerruf,
Kündigung
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1 Der
Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden.
2 Erfolgt
dies jedoch zur Unzeit, so ist der zurücktretende Teil zum Ersatze des dem
anderen verursachten Schadens verpflichtet.
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Roland Bühler
31.08.2001
1 Mit Widerruf
und Kündigung nennt OR 404 nur eine Art der Beendigungsgründe für den
Auftrag. Dieser erlischt zudem auch bei Tod, Handlungsunfähigkeit und durch
den Konkurs des Auftraggebers oder des Beauftragten (OR 405). In all diesen
Fällen bewirkt die Beendigung des Auftrages, dass der Beauftragte nicht länger
die Geschäfte des Auftraggebers zu besorgen hat. Soweit bis dahin Ansprüche
(z.B. Honoraransprüche des Beauftragten) entstanden, aber noch nicht erfüllt
sind, bestehen diese fort. Ferner dauert auch die Verschwiegenheitspflicht des
Beauftragten (OR 398, N 3) über die Vertragsbeendigung hinaus fort.
2 Nach Abs. 1
kann der Auftrag von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt
werden. Der Auftraggeber widerruft den Auftrag (Rücknahme) und der Beauftragte
kündigt ihn (Rückgabe). Beides sind bedingungsfeindliche und formlos gültige
(aber empfangsbedürftige) einseitige Willenserklärungen. Mit ihnen werden
auflösende Gestaltungsrechte ausgeübt, was erst ab Zugang des Widerrufs und ex
nunc nur für die Zukunft wirkt. Weder ist dabei eine Frist einzuhalten, noch
sind hierfür Gründe erforderlich bzw. anzugeben. Die jederzeitige
Widerrufbarkeit des Auftrages nach OR 404 ist in die Gesamtordnung des
Auftragsrechtes integriert, die sowohl entgeltliche wie unentgeltliche,
höchstpersönliche wie andere (OR 399) Auftragsverhältnisse regelt und sie alle
einem einheitlichen Beendigungssystem von OR 404–406 unterstellt (BGE 115 II
464, E. 2.a). Bei Rechtshandlungsaufträgen (OR 394, N 7) ergibt sich die
jederzeitige Widerrufbarkeit der mit ihnen verbundenen Vollmachten zudem aus
Art. 34 OR (BGer v. 17.09.2002, I.350/01, E. 2; BGer v. 04.06.2006,
1A.140/2005, E. 2.2). Das Recht auf jederzeitigen Auftragswiderrufs schliesst ein
verzugsrechtliches Vorgehen gemäss OR 107 Abs. 2, Variante 2, nicht aus (BGer
v. 30.05.2005, 4C.18/2005, E. 2.1).
3 Abs. 1
ist zwingender Natur, woraus sich die Unverzichtbarkeit des
Widerrufsrechtes ergibt. Das begründet die Rechtsprechung des BGer damit,
dass der Beauftragte regelmässig eine ausgesprochene Vertrauensstellung
einnimmt, es aber keinen Sinn hat, den Vertrag noch aufrechterhalten zu wollen,
wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerstört ist (BGE 115 II 464,
E. 2.a). Ein Verzicht auf das freie Widerrufsrecht würde sich damit nicht
vertragen. Daher darf dieses Recht vertraglich weder wegbedungen noch
beschränkt werden. Es geht auch nicht an, dass zulasten des Widerrufenden eine Konventionalstrafe
vereinbart wird, weil dies darauf hinausliefe, das freie Widerrufsrecht in
unzulässiger Weise zu erschweren (soeben zit. BGE; vgl. auch N 7). Nach der
Rechtsprechung des BGer gilt das zwingende jederzeitige Auflösungsrecht für
reine Auftragsverhältnisse und für oder zusammengesetzte Verträge insoweit , als
hinsichtlich der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des
Auftragsrechtes als sachgerecht erscheinen (BGE 110 II 380, E. 2, BGE 106 II
157, E. 2, BGE 104 II 108, E. 4; bestätigt in BGE 115 II 464, E. 2.a; vgl. BGer
v. 29.01.2007, 4C.373/2006, E. 4).
4 Die
zwingende Natur von Abs. 1 wird weitherum als unbefriedigend empfunden (Guhl/Schnyder, 556 f.) und hat zu einer
«Flucht aus dem Auftragsrecht» geführt, d.h. man versucht der
Subsidiaritätsklausel von OR 394 Abs. 2 bei Mischtypen, die keine reinen
Aufträge darstellen, zu entgehen, um die Anwendung von OR 404 zu vermeiden (Honsell, Obligationenrecht BT, 326). So sehr auch die
Unverzichtbarkeit des freien Widerrufsrechts seit Jahrzehnten auf heftige
Ablehnung in der Lehre stösst (besonders eingehende Darstellung bei Hofstetter, 58–74, und BaK-Weber OR 404 N 9 ff.), so wenig ist zu
erwarten, dass das BGer in absehbarer Zeit von seiner ständigen Rechtsprechung
hierzu abrücken wird (statt aller BGer v. 31.03.2005, 4C.447/2004, E. 5).
5 Nach Abs.
2 darf der Auftrag weder vom Auftraggeber noch vom Beauftragten zur
Unzeit widerrufen oder gekündigt werden. Geschieht dies doch, hat der
Widerrufende Schadenersatz zu leisten. Was dabei insb. den Beauftragten angeht,
so steht diesem ein solcher Schadenersatzanspruch nur zu, wenn er durch einen
Widerruf des Auftrages besondere Nachteile erlitten hat. Da das freie
Widerrufsrecht ein wesentliches Merkmal des Auftrags ist, müssen die Parteien,
insb. der Beauftragte, mit dem Widerrufsrisiko rechnen, ansonsten die Regel
praktisch jeder Tragweite beraubt würde. Der jederzeitige Widerruf ist erlaubt,
selbst wenn er jedes objektiven Grundes entbehrt. Deshalb vermag nur das
Vorliegen eines besonderen Nachteils es zu rechtfertigen, an die Ausübung des
Widerrufsrechts zur Unzeit eine Sanktion zu knüpfen (BGE 106 II 157, E. 2).
6 Unzeitig ist
der (nachteilige) Widerruf sodann nur bei Fehlen eines sachlich vertretbaren
Grundes hierfür (BGE 109 II 462, E. 4.c). Die Unzeitigkeit eines Widerrufs
setzt danach nicht nur voraus, dass die Vertragsauflösung dem nicht
widerrufenden Vertragspartner hinsichtlich des Zeitpunkts und der von diesem
getroffenen Dispositionen nachteilig ist, sondern auch, dass er dem
Widerrufenen dazu keinen begründeten Anlass gegeben hat (BGE 110 II 462, E. 3.b)
oder sonst ein solcher Anlass vorliegt. Indessen liegt unabhängig vom
Widerrufsgrund dann keine Unzeitigkeit vor, wenn dem Auftraggeber bzw. dem
Beauftragten im Rahmen des Widerrufs ausreichend Zeit gelassen wird, sich auf
die durch die Auftragsbeendigung entstehenden neuen Verhältnisse einzustellen
(BGer v. 06.09.2005, 4P.125/2005, E. 3.3.2, i.c drei Monate).
7 Abs. 2 gibt den
Parteien keinen Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns, sondern nur auf
Ausgleich der besonderen Nachteile als Folge des unzeitigen Widerrufs (BGE 110
II 380, E. 4, BGE 109 II 462, E. 4.d m.w.V.; BGer v. 15.11.2004, 1P.58/2004, E.
4.4; vgl. auch BGer v. 04.07.2007,
4A_122/2007, E. 4.3). Es ist das negative Vertragsinteresse zu ersetzen.
Somit kann namentlich der Beauftragte die ihm entgangene Vergütung nicht als
Schaden i.S.v. Abs. 2 geltend machen. Zu berücksichtigen ist es aber, wenn der
Beauftragte des unzeitig widerrufenen Auftrages wegen seinen Betrieb hat
ausbauen oder andere Aufträge hat ablehnen müssen (BGE 109 II 462, E. 4.d). Der
Schaden kann zudem durch Konventionalstrafe pauschaliert werden (BGE 109
II 462, E. 4.d, BGE 110 II 380, E. 3.a), soweit eine solche nicht die freie
Widerrufbarkeit des Auftrages beseitigt.
Art. 405
Art. 405
2. Tod, Handlungsunfähigkeit,
Konkurs
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1 Der
Auftrag erlischt, sofern nicht das Gegenteil vereinbart ist oder aus der
Natur des Geschäftes gefolgert werden muss, durch den Tod, durch eintretende
Handlungsunfähigkeit und durch den Konkurs des Auftraggebers oder des
Beauftragten.
2 Falls
jedoch das Erlöschen des Auftrages die Interessen des Auftraggebers
gefährdet, so ist der Beauftragte, sein Erbe oder sein Vertreter
verpflichtet, für die Fortführung des Geschäftes zu sorgen, bis der
Auftraggeber, sein Erbe oder sein Vertreter in der Lage ist, es selbst zu
tun.
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Roland Bühler
31.08.2001
1 OR 405 legt spezifische
Beendigungsgründe des Auftrages fest, welche darauf beruhen, dass dieser
das ihm typischerweise zugrunde liegende besondere Vertrauensverhältnis der
Parteien nicht überdauern soll. Gem. (zu engem) Gesetzeswortlaut sind deshalb
Tod, Handlungsunfähigkeit) und Konkurs des Auftraggebers oder des Beauftragten
Auftragsbeendigungsgründe. Dem Tod als Beendigungsgrund ist die
Verschollenerklärung (ZGB 38; vgl. auch OR 35 Abs. 1) und bei juristischen
Personen deren Auflösung gleichzusetzen. Abs. 1 stellt sodann lediglich
dispositives Recht dar (BGE 132 III 223,
E. 2.2) und begründet bloss eine gesetzliche Vermutung der Auftragsbeendigung
aus den genannten Gründen. Er gilt zudem nur mit der Einschränkung von Abs. 2,
dass der Auftrag auch bei Vorliegen eines der Beendigungsgründe bei einer
Gefährdung der Interessen des Auftraggebers fortzuführen ist (N 7).
2 Die Parteien
können nach Eintritt eines Beendigungsgrundes vereinbaren, dass der Auftrag
gleichwohl fortgeführt werden soll. Diesfalls hat man den jederzeit möglichen Abschluss
eines neuen Auftrages vor sich, wofür OR 405 nicht zum Zuge kommt. Sonderfälle,
die ebenfalls nicht im Regelungsbereich von OR 405 liegen, sind postmortale
Aufträge, bei denen der Auftrag zwar vor dem Tod des Auftraggebers
begründet wird, er aber vom Beauftragten erst danach ausgeführt werden soll.
Solche Abreden sind grundsätzlich zulässig, haben aber der erbrechtlichen
Ordnung zu genügen (Einzelheiten bei Hofstetter,
75 ff. und BaK-Weber OR 405 N 12
f.).
3 Wegen der
dispositiven Natur von Abs. 1 ist zunächst eine Auftragsfortführung gem.
Abrede möglich, die bereits vor Eintritt des Beendigungsgrundes getroffen
wurde. Besonders häufig wird bei Erteilung des Auftrages vereinbart, dass der
Auftrag infolge des Todes des Auftraggebers nicht erlöschen soll, so etwa bei
Bankgeschäften. Ob derartige Abreden auch im Bereich der Beendigungsgründe der
Handlungsunfähigkeit oder des Konkurses zulässig sind, ist umstritten (BaK-Weber OR 405 N 9).
4 Eine Auftragsfortführung
wegen der Natur des Geschäftes wird nur dann aktuell, wenn eine
entsprechende (zulässige) vertragliche Regelung der Folgen des Eintritts von
Vertragsbeendigungsgründen (N 3) fehlt. Diesfalls ist ganz allgemein trotz
Eintritt eines der in Abs. 1 genannten Gründe nach der Natur des Geschäftes von
einem Weiterbestehen des Auftrages auszugehen, wenn solche Gründe nicht
geeignet sind, das Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Beauftragtem
zu erschüttern. So beenden etwa weder Entmündigung, Verbeiratung und
Verbeiständung noch der Konkurs des Auftraggebers einen medizinischen
Behandlungsauftrag von Gesetzes wegen (BK-Fellmann
OR 405 N 90, 93; Hofstetter, 75).
Aber auch darüber hinaus können vielerlei Umstände des Einzelfalls eine
Auftragsfortführung gebieten. Solche sind etwa nach BGE 97 I 268, E. 4, dass
eine Vollmacht in einem Betrieb oder Gewerbe erteilt ist, welches durch den Tod
des Vollmachtgebers keine sofortige Unterbrechung erleidet, oder wenn es sich
um Geschäfte handelt, die nach dem Tod des Vollmachtgebers zu einem vorläufigen
Abschluss gebracht werden müssen. Gem. dem genannten Entscheid gilt das
Gleiche, wenn eine Unterbrechung der Geschäftsführung dem Vollmachtgeber oder
seinen Erben zum Schaden gereichen würde und sie selbst nicht rechtzeitig
verfügen können (BGE 97 I 268, E. 4). Ist beim Tod eines Beauftragten die
Auftragsausführung bis zu einem Punkt gediehen, an dem einzig noch dieser sie
vollenden kann, bleibt der Auftrag ebenfalls bestehen (BGE 64 II 220, E. 3.a).
5 Überschneidungen
der Fortführungsgründe gem. N 3 und 4 ergeben sich dort, wo der Schluss von
der Natur des Geschäftes auf den mutmasslichen Parteiwillen nahe liegt. So
wird bei Bankgeschäften im Allgemeinen angenommen, dass der Auftrag durch den
Tod des Auftraggebers nicht erlischt, sondern mit den Erben als fortgesetzt
gilt (BGE 94 II 167, E. 4; BGer v. 30.08.2006, C.114/2006. E. 3.2). Ähnlich
verhält es sich, wenn etwa der Auftraggeber im Laufe des Prozesses stirbt, und
es an einer diesbezüglichen ausdrücklichen Vereinbarung fehlt. In solchen
Fällen muss das Auftragsverhältnis in Beachtung des Vertrauensschutzprinzips
fortbestehen, und zwar wenigstens bis zu dem Zeitpunkt, in welchem – nachdem
die Erben ermittelt sind – abgeklärt ist, ob diese den Prozess fortzuführen
gedenken und wer ggf. hierzu ermächtigt ist (BGE 110 V 389).
6 Die
Auftragsfortführung trotz Konkurs ergibt sich zunächst dort, wo der
Beauftragte den Auftrag wegen dessen Natur selber fortzuführen hat (N 4). In
den übrigen Fällen wird SchKG 211 Abs. 2 aktuell. Danach hat die
Konkursverwaltung im Beauftragtenkonkurs das Recht, den Auftrag zu erfüllen
(bzw. erfüllen zu lassen), statt die Ansprüche des Auftraggebers in eine
Geldschuld von entsprechendem Wert umzuwandeln (vgl. aber auch OR 401, N 3–7).
Entsprechendes gilt ebenso im Konkurs des Auftraggebers, wo sich die
Konkursverwaltung häufig allein schon aus Kostengründen dafür entscheiden wird,
den Beauftragten (etwa den Anwalt in einem von der Masse fortzuführenden
Prozess) beizubehalten. Im einen wie dem anderen Falle bleibt aber das freie
Widerrufsrecht des Auftraggebers bzw. Beauftragten gegenüber der Konkursmasse
vorbehalten.
7 Aus der Treuepflicht
des Beauftragten fliesst sodann die Pflicht zur Auftragsfortführung bei
Gefährdung der Auftraggeberinteressen. Nach Abs. 2 führen die
Beendigungsgründe von Abs. 1 nicht zwingend dazu, dass der Beauftragte (bzw.
bei seinem Tod dessen Erben) sich um den Auftrag nicht weiter zu kümmern
brauchen. Vielmehr sind bei Gefährdung der Interessen des Auftraggebers die
Geschäfte weiterzuführen, bis dieser bzw. dessen Erben oder Vertreter selbst in
der Lage sind, diese zu tätigen. Ein eigentlicher Notstand ist für die Pflichten
nach Abs. 2 nicht erforderlich, sondern es genügt eine Interessengefährdung und
Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts (BaK-Weber OR 405 N 14).
Art. 406
Art. 406
II. Wirkung des Erlöschens
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Aus den Geschäften, die der Beauftragte führt, bevor er von
dem Erlöschen des Auftrages Kenntnis erhalten hat, wird der Auftraggeber
oder dessen Erbe verpflichtet, wie wenn der Auftrag noch bestanden hätte.
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Roland Bühler
31.08.2001
1 Nach OR
406 ist der Beauftragte bei einer Auftragsbeendigung berechtigt und
verpflichtet, die Auftragsausführung so lange fortzusetzen, bis er Kenntnis
vom Eintritt des Beendigungsgrundes erlangt hat. Den Auftraggeber
seinerseits treffen die sich allenfalls aus dieser Auftragsausführung zwischen
Eintritt und Wirksamwerden eines Beendigungsgrundes nach OR 405 ergebenen
Pflichten (Vergütungsanspruch, etc). Diese Regelung entspricht derjenigen in OR
35 für das Recht der Stellvertretung. Sie trifft sodann auf den
Auftragswiderruf nicht zu, weil dieser als empfangsbedürftige Willenserklärung
(OR 404, N 2) ohnehin nur bei Kenntnisnahme überhaupt wirksam wird.
2 OR 406
berechtigt nur den gutgläubigen Beauftragten, den Auftrag trotz Eintritts eines
Beendigungsgrundes gem. OR 405 weiterzuführen. Hätte er von diesem aber wissen
müssen, liegt also selbstverschuldete Unkenntnis vor, geniesst er den
Schutz von OR 406 nicht. Hierfür reicht nach zutreffender Ansicht bereits
leichte Fahrlässigkeit aus (BK-Fellmann
OR 406 N 17).
Literatur
Hofstetter Joseph, Der Auftrag und die Geschäftsführung
ohne Auftrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6 [Basel 2000]
Sachwortregister
Abrechnungspflicht
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- beim Auftrag
400 N 2
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Absorptionstheorie
394 16
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|
Abtretung
|
- Legalzession
beim Auftrag 401 N 2 ff
|
Annahme
|
- des Auftrags
395 N 5
|
Auftrag,
einfacher 319 N 8; 319 N 9, 12
|
|
Auftrag,
einfacher
|
- Abgrenzungen
394 10 ff
|
Auftrag,
einfacher
|
- Ablieferungspflicht
des Beauftragten 400 N 4 f
|
Auftrag,
einfacher
|
- Abweichen von
Weisungen 397 N 1, 3
|
Auftrag,
einfacher
|
- Annahme 395 N
5
|
Auftrag,
einfacher
|
- Arbeitsleistungsvertrag
394 N 2
|
Auftrag,
einfacher
|
- Arbeitsvertrag
im weiteren Sinne 394 N 2
|
Auftrag,
einfacher
|
- Arbeitsvertrag, Abgrenzung 394 N 11
|
Auftrag,
einfacher
|
- Auftraggeber,
s. dort
|
Auftrag,
einfacher
|
- Auftragsausführung,
persönliche 398 N 9
|
Auftrag,
einfacher
|
- Auftragsausführung,
persönliche 398 N 9
|
Auftrag,
einfacher
|
- Beauftragter,
s. dort
|
Auftrag,
einfacher
|
- Beendigungsgründe
404 N 1; 405 N 1 ff
|
Auftrag,
einfacher
|
- Begriff 394 N
1 ff
|
Auftrag,
einfacher
|
- Bindungswille 395 N 2 ff
|
Auftrag,
einfacher
|
- Definition 394
N 1
|
Auftrag,
einfacher
|
- einfache
Gesellschaft, Abgrenzung 394 N 13
|
Auftrag,
einfacher
|
- Entgeltlichkeit,
Unentgeltlichkeit 394 N 17
|
Auftrag,
einfacher
|
- Entstehung 395
N 1 ff
|
Auftrag,
einfacher
|
- Erfüllungsgehilfen
398 N 10 f; 399 N 1 ff
|
Auftrag,
einfacher
|
- Formfreiheit
395 N 1
|
Auftrag,
einfacher
|
- Fortführung
trotz Beendigungsgründen 405 N 3 ff
|
Auftrag,
einfacher
|
- Fremdnützigkeit 394 N 3; 400 N 1
|
Auftrag,
einfacher
|
- Gefälligkeit
395 N 3
|
Auftrag,
einfacher
|
- Gegenstand 394
N 6 ff
|
Auftrag,
einfacher
|
- Haftung des
Beauftragten 398 N 4 ff; 403 N 4
|
Auftrag,
einfacher
|
- Haftung
mehrerer 403 N 2, 4
|
Auftrag,
einfacher
|
- Handlungsunfähigkeit einer Partei
405 N 1, 4
|
Auftrag,
einfacher
|
- Herausgabepflicht
400 N 4
|
Auftrag,
einfacher
|
- Hilfspersonen 398 N 11 f; 399 N 1 f
|
Auftrag,
einfacher
|
- Inhalt 394 N 6
ff
|
Auftrag,
einfacher
|
- Konkurs des
Beauftragten 401 N 4 ff; 405 N 1, 6
|
Auftrag,
einfacher
|
- Konkurs einer
Partei 405 N 1, 6
|
Auftrag,
einfacher
|
- Kündigung 404
N 2 ff
|
Auftrag,
einfacher
|
- Legalzession
401 N 2 ff
|
Auftrag,
einfacher
|
- pactum
fiduciae 394 N 8
|
Auftrag,
einfacher
|
- postmortaler
Auftrag 405 N 2
|
Auftrag,
einfacher
|
- Rechenschaftsablegung 400 N 2 f
|
Auftrag, einfacher
|
- Rechtshandlungsauftrag
394 N 7; 396 N 2 f
|
Auftrag,
einfacher
|
- Retentionsrecht
des Beauftragten 400 N 5; 401 N 7
|
Auftrag,
einfacher
|
- Schadenersatzansprüche
des Beauftragten 402 N 3
|
Auftrag,
einfacher
|
- Sondervollmachten 396 N 5
|
Auftrag, einfacher
|
- Sorgfaltspflicht
des Beauftragten 398 N 5 ff
|
Auftrag,
einfacher
|
- Stellvertretung 396 N 2
|
Auftrag,
einfacher
|
- Subrogation
401 N 2 ff
|
Auftrag,
einfacher
|
- Subsidiaritätsregel
394 N 10
|
Auftrag,
einfacher
|
- Substitution
398 N 10, 12; 399 N 1 ff
|
Auftrag,
einfacher
|
- Tathandlungsauftrag
394 N 6
|
Auftrag,
einfacher
|
- Tod einer
Partei 405 N 1, 4
|
Auftrag,
einfacher
|
- Treuepflicht
des Beauftragten 398 N 2 f
|
Auftrag,
einfacher
|
- Umfang 396 N 1
ff
|
Auftrag,
einfacher
|
- und
Arbeitsleistungsverträge sui generis 394 N 14
|
Auftrag,
einfacher
|
- und gemischte Verträge 394 N 9, 16
|
Auftrag,
einfacher
|
- und Treuhand
394 N 8; 396 N 2; 401 N 1
|
Auftrag,
einfacher
|
- Vergütung 394
N 17 ff
|
Auftrag,
einfacher
|
- Vertragserfüllung,
mangelhafte 394 N 20
|
Auftrag, einfacher
|
- Vertragsverletzungen
398 N 8
|
Auftrag,
einfacher
|
- Verwendungsersatz
402 N 1
|
Auftrag,
einfacher
|
- Weisungen 397
N 1 ff
|
Auftrag,
einfacher
|
- Weisungen,
unzweckmässige 397 N 2
|
Auftrag,
einfacher
|
- Weisungsgebundenheit
des Beauftragten 397 N 1
|
Auftrag,
einfacher
|
- Werkvertrag,
Abgrenzung 394 N 12
|
Auftrag,
einfacher
|
- Widerruf 404 N
2 ff
|
Auftrag,
einfacher
|
- Widerruf zur
Unzeit 404 N 5 f
|
Auftrag,
einfacher
|
- Zustandekommen
394 N 4; 395 N 2 ff
|
Auftraggeber
|
- Direktansprüche
gegen Substituten 399 N 4
|
Auftraggeber
|
- Handlungsunfähigkeit
405 N 1, 4
|
Auftraggeber
|
- Konkurs 405 N
1, 4, 6
|
Auftraggeber
|
- Personenmehrheit
403 N 2 f
|
Auftraggeber
|
- Pflichten 394
N 17 ff; 402 N 1 ff
|
Auftraggeber
|
- Rechte 398 N 2
ff; 401 N 1 ff
|
Auftraggeber
|
- Schadenersatzansprüche
398 N 7 f; 399 N 1 ff
|
Auftraggeber
|
- Schadenersatzpflicht
402 N 3
|
Auftraggeber
|
- Subrogation
401 N 2
|
Auftraggeber
|
- Tod 405 N 1, 3 ff
|
Auslage
|
- Auftrag 402 N
1
|
Beauftragter
|
- Ablieferungs-
und Herausgabepflicht 400 N 4
|
Beauftragter
|
- Befreiung von
Verbindlichkeiten 402 N 2
|
Beauftragter
|
- Haftung 398 N
4 ff; 403 N 4
|
Beauftragter
|
- Konkurs 405 N
1, 4, 6
|
Beauftragter
|
- Personenmehrheit
403 N 4 f
|
Beauftragter
|
- Pflichten 398
N 1 ff; 400 N 1 ff
|
Beauftragter
|
- Rechenschaftspflicht
400 N 2 f
|
Beauftragter
|
- Rechte 394 N
17 ff; 401 N 1 ff
|
Beauftragter
|
- Retentionsrecht
400 N 5; 401 N 7
|
Beauftragter
|
- Schadenersatzansprüche
402 N 3
|
Beauftragter
|
- Sondervollmacht
396 N 5
|
Beauftragter
|
- Sorgfaltspflicht
398 N 4 ff
|
Beauftragter
|
- Tod 405 N 1, 3
ff
|
Beauftragter
|
- Treuepflicht
398 N 2 f
|
Beauftragter
|
- Vertretungsberechtigung
396 N 2 f
|
Beauftragter
|
- Verwendungsersatz
402 N 1
|
Beauftragter
|
- Weisungsgebundenheit
397 N 1 ff
|
Empfangsbedürftigkeit
|
- des
Auftragswiderrufes 404 N 2; 406 N 1
|
Entgeltlichkeit
|
- des Auftrags
394 N 17 ff
|
Formfreiheit
|
- des Auftrages 395 N 1
|
Gefälligkeit 395
N 3
|
|
Geheimhaltungspflicht
|
- beim Auftrag
398 N 3
|
Haftung
|
- des
Beauftragten 398 N 4 ff; 403 N 4
|
Informationspflicht
|
- beim Auftrag
398 N 3
|
Kausalhaftung
|
- milde beim
Auftrag 399 N 1
|
Kausalzusammenhang
|
- hypothetischer
beim Auftrag 398 N 7
|
Konkurs
|
- des
Auftraggebers 405 N 1, 6
|
Konkurs
|
- des
Auftraggebers 405 N 1, 6
|
Konsens
|
- beim Auftrag
394 N 4; 395 N 2 ff; 396 N 1
|
Konventionalstrafe
|
- und Widerruf
des Auftrags 404 N 7
|
Kündigung
|
- des Auftrages
404 N 1 ff
|
Legalzession
|
- beim Auftrag 401 N 2 ff
|
Rechenschaftspflicht
|
- beim Auftrag
400 N 1 ff
|
Retentionsrecht
|
- des
Beauftragten 400 N 7
|
Rückgabepflicht
|
- beim Auftrag
400 N 4 f; 401 N 5
|
Schadenersatz
|
- beim Auftrag
397 N 3; 398 N 7; 399 N 1 ff; 402 N 3; 404 N 7
|
Schlechterfüllung
|
- des Auftrages
394 N 20; 398 N 8
|
Solidarhaftung
|
- Auftraggeber,
mehrerer 403 N 2
|
Solidarhaftung
|
- Beauftragter,
mehrerer 403 N 4
|
Sorgfaltspflicht
|
- des Auftraggebers 412 N 10
|
Sorgfaltspflicht
|
- des
Beauftragten 398 N 4 ff
|
Subrogation
|
- des
Auftraggebers 401 N 2
|
Substitution
|
- beim Auftrag
398 N 10 ff; 399 N 1 ff
|
Tathandlungsauftrag
394 N 6
|
|
Tod
|
- beim Auftrag
405 N 1 ff
|
Treuepflicht
|
- des
Auftraggebers 412 N 10
|
Treuhand
|
- als Auftrag
394 N 8
|
Vertrauensprinzip
|
- beim Auftrag
394 N 4; 395 N 2; 396 N 4; 397 N 1; 403 N 4
|
Verzug
|
- und
Auftragswiderruf 404 N 2
|
Vollmacht
|
- Sondervollmachten,
auftragsrechtliche 396 N 5
|
Weisung
|
- des
Auftraggebers 397 N 1 ff
|
Widerruf
|
- des Auftrages
404 N 1 ff
|