KOMMENTAR ZUM AUFTRAGSRECHT

von Dr. Roland Bühler, Rechtsanwalt, Zürich

Dreizehnter Titel: Der Auftrag

Erster Abschnitt: Der einfache Auftrag

Art. 394

Art. 394

A. Begriff

 

 

1 Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauf­tragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen.

2 Verträge über Arbeitsleistung, die keiner besondern Vertragsart die­ses Gesetzes unterstellt sind, stehen unter den Vorschriften über den Auftrag.

3 Eine Vergütung ist zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist.

ROLAND BÜHLER

03.03.2008

1     Der Auftrag ist ein zweiseitiger Vertrag, durch den sich der Beauftragte zur (entgeltlichen oder unentgeltlichen) Besorgung ihm übertragener Geschäfte oder Dienste rechtlicher oder tatsächlicher Art im Interesse und nach dem Willen des Auftraggebers verpflichtet. Mit dieser Definition des Auftrages gem. Rechtsprechung und Lehre (z.B. Guhl/Schnyder, 546; vgl. auch Honsell, Obligationenrecht BT, 303 f.) wird die eher unklare Begriffsumschreibung in OR 394 zunächst in positiver Hinsicht ausreichend verdeutlicht bzw. ergänzt. Negativ grenzt Abs. 2 den Auftragsbegriff dahingehend ab, dass alle Arbeitsleistungsverträge Aufträge darstellen, die keiner besonderen Vertragsart des OR unterstellt sind (N 10 ff.). Abs. 3 stellt sodann klar, dass der Auftrag entgeltlich oder unentgeltlich sein kann (N 17), hierin also keines seiner Begriffsmerkmale liegt.

2     Abs. 2 kennzeichnet den Auftrag als Arbeitsleistungsvertrag und damit als Arbeitsvertrag i.w.S. Der Auftrag hat, zumal als Sammelbecken für alle gesetzlich nicht besonders geregelten Arbeits- bzw. Dienstleistungsverträge (N 10 ff.), einen ausserordentlich weiten Anwendungsbereich. So umfasst er z.B. neben den Tätigkeiten der freien Berufe (Ärzte, Architekten, Ingenieure, Rechtsberater) auch etwa Arbeitsleistungen von Banken und Treuhandunternehmen, der Vermögensverwaltung, des Personentransports, des Unterrichts, von Experten und Schiedsrichtern, u.dgl. mehr.

3     Die Arbeits- bzw. Dienstleistung, zu der sich der Beauftragte nach Abs.1 verpflichtet, muss stets Geschäfte des Auftraggebers betreffen, die Wahrung fremder Interessen zum Ziele haben (BGE 122 III 361, E. 3.b). Für den Auftrag ist somit ein Tätigwerden in fremdem Interesse (auf fremde Rechnung und fremdes Risiko) begriffswesentlich. Das schliesst aber nicht aus, dass die Auftragsausführung auch im Interesse des Beauftragten liegen kann (zur Abgrenzung des Auftrages von der einfachen Gesellschaft N 13). Da jedoch die Treuepflicht des Beauftragten eines der Wesensmerkmale des Auftrages ist (OR 398 Abs. 2), hat dieser bei Interessenkonflikten die Interessen des Auftraggebers seinen eigenen vorgehen zu lassen.

4     Als Vertrag kommt der Auftrag durch den tatsächlichen oder einen sich aus dem Vertrauensprinzip ergebenden Konsens von Auftraggeber und Beauftragtem zustande (BGE 124 III 363, E. 5.a). Das ist an sich eine schuldrechtliche Selbstverständlichkeit (OR 1), kann aber z.B. für Gefälligkeitsverhältnisse bzw. bei der Erteilung von Auskünften, Rat und Empfehlung sowie bei gemeinschaftlicher Auftragserteilung und Auftragsübernahme heikle Probleme aufwerfen (OR 395, N 3 f., 403, N 4). Dem Vertrauensprinzip kommt für das Auftragsrecht zudem insofern herausragende Bedeutung zu, als der Umfang von Aufträgen oft nur wenig konkret ausdrücklich vereinbart wird bzw. werden kann, so dass sich anhand des mutmasslichen Parteiwillens beurteilt, wie der Beauftragte im Einzelnen tätig werden muss und darf (OR 396, N 1; ferner OR 397, N 1).

5     Der Auftrag ist für den Auftraggeber und den Beauftragten verpflichtend und erweist sich damit als zweiseitiger Schuldvertrag. Beim entgeltlichen Auftrag stehen Leistungen von Auftraggeber und Beauftragtem einander grundsätzlich (aber nicht durchwegs) in einem Austauschverhältnis gegenüber (BGE 122 IV 322), was ihn zum vollkommen zweiseitigen Vertrag macht. Der unentgeltliche Auftrag ist hingegen unvollkommen zweiseitig (BGE 94 II 263, E. 3.a), da dem Beauftragten für die Geschäftsbesorgung keine Vergütung als Gegenleistung geschuldet wird, sondern höchstens Ansprüche auf Auslagenersatz etc. gegeben sein können (die nicht die Geschäftsbesorgung als solche abgelten).

6     Inhalt des einfachen Auftrages können beliebige Handlungen sein. Auch Unterlassungen kommen hierfür in Frage, jedoch nicht als alleiniger Auftragsinhalt. Bestehen die geschuldeten Auftragshandlungen in der Leistung (faktischer) Dienste des Beauftragten, so liegt ein Tathandlungsauftrag vor (BK-Fellmann OR 394 N 79 ff.; Beispiele: Arzt-, Architekten-, Unterrichts-, Bank-, Liegenschaftsverwaltungs-, Transportverträge).

7     Bezieht sich der Auftrag darauf, durch den Beauftragten direkt oder indirekt für den Auftraggeber Rechtshandlungen vornehmen zu lassen, d.h. vor allem subjektive Rechte zu erwerben, zu ändern, auszuüben und zu übertragen, ist ein Rechtshandlungsauftrag gegeben. Um einen solchen auszuführen, bedarf der Beauftragte der Bevollmächtigung (vgl. aber N 8 und OR 396, N 2), wozu OR 396 eine Sonderregelung enthält. Häufig umfassen Aufträge aber auch beides, nämlich vom Beauftragten geschuldete Tat- und Rechtshandlungen.

8     Eine Treuhand liegt vor, wenn jemand im Interesse – auf Rechnung und Gefahr – eines anderen, aber in eigenem Namen Rechte innehat (Treuhandverhältnisse) oder Rechtsgeschäfte (fiduziarische Geschäfte) vornimmt. Rechtsprechung und Lehre qualifizieren das obligatorische Grundgeschäft der Treuhand, das pactum fiduciae, als Auftrag (BGE 112 III 90, E. 4, 99 II 393, E. 5). Daneben kann die Treuhand jedoch auch Gegenstand anderer Arbeitsverträge oder von Innominatsverträgen sein, so dass im Einzelfall aufgrund der Auffangregel in Abs. 2 (N 10 ff.) zu entscheiden ist, ob ein konkreter Treuhandvertrag einen Auftrag darstellt (zum Ganzen Hofstetter, 31 ff.). Überdies schliessen oft auch Hinterlegungsverträge Treuhandverhältnisse ein.

9     Tat- und/oder Rechtshandlungen, also mögliche Gegenstände von Aufträgen (N 6–8), sind häufig im Rahmen von Rechtsverhältnissen geschuldet, die auch anderweitige Elemente enthalten. Solch gemischte Verträge kommen etwa in der Reisebranche vor, wo zwar blosse Reisevermittlungsverträge Aufträge darstellen, eigentliche Reiseveranstaltungsverträge aber Elemente des einfachen Auftrages wie auch des Werkvertrages umfassen und als Innominatkontrakte behandelt werden (BGE 111 II 270, E. 4). Für derartige gemischte Verträge ist fraglich, ob und ggf. inwieweit sie dem Auftragsrecht unterstehen (N 16).

10   Auftrag als Auffangvertrag: Nach Abs. 2 stehen Verträge über Arbeitsleistung, die keiner besonderen Vertragsart des OR unterstellt sind, unter den Vorschriften über den Auftrag. Soweit diese Subsidiaritätsregel greift, hat dies für den betreffenden Vertrag einschneidende (oft von den Vertragsparteien zumindest bei Vertragsabschluss einhellig abgelehnte) Folgen. Namentlich kommt diesfalls das vertraglich unabdingbare Recht beider Vertragsparteien auf freien Vertragswiderruf (OR 404) zum Zuge, was oft zu völlig unsachgerechten Ergebnissen führt.

11   Für den Arbeitsvertrag (OR 319 ff.) typische Merkmale sind, dass der Arbeitnehmer Arbeit auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom Arbeitgeber abhängig und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist (BGE 122 V 169, E. 3c). Für die Abgrenzung ist grundsätzlich die unterschiedliche rechtliche Subordination massgebend, wobei sich im Zweifel nur aufgrund aller Umstände des Einzelfalles beurteilen lässt, ob abhängige oder unabhängige Arbeit vorliegt (BGer v. 04.02.2000, 4C.346/1999, E. 2; BGer v. 28.10.2003, 4C.220/2003, E. 2). An einem solchen Subordinationsverhältnis fehlt es beim Auftrag, wird der Beauftragte doch selbständig und ausserhalb einer fremden Betriebsorganisation tätig. Wo dies zutrifft, liegt daher kein Arbeitsvertrag, sondern ein Auftrag vor. Einen Sonderfall stellen die Doppelverhältnisse von Organen juristischer Personen dar. Bei diesen kommt zum gesellschaftsrechtlichen entweder ein arbeits- oder aber ein auftragsrechtliches Verhältnis hinzu, wobei ein arbeits- und gesellschaftsrechtliches Doppelverhältnis dann vorliegt, wenn aufgrund der Besonderheiten des  konkreten Falles ein Organ in dem Sinne in einem Abhängigkeitsverhältnis zur juristischen Person steht, dass sie von dieser Weisungen zu empfangen hat (BGE 128 III 129, E. 1.aa; BGE 130 III 213, E. 2.1).

12   Beim Werkvertrag (OR 363 ff.) hat der Unternehmer ein Werk (OR 363, N 2 ff.) herzustellen, zu verändern oder wiederherzustellen, das nicht notwendigerweise körperlicher Art sein muss. Beim Auftrag ist hingegen kein bestimmter Erfolg geschuldet (vgl. aber N 17). Der Unternehmer schuldet ein Werk, der Beauftragte dagegen ein Wirken (Gierke zit. nach BaK-Weber OR 394 N 28), so etwa der Arzt dem Patienten nicht die Wiederherstellung der Gesundheit, sondern lediglich eine darauf ausgerichtete (kunstgerechte) Behandlung (BGE 120 II 248, E. 2.c). Bei körperlichen Werken ist es demnach der Begriff des Werkes als Vertragsgegenstand, das den Werkvertrag gegen den Auftrag abgrenzt. Für unkörperliche Werke muss hingegen differenziert werden. Ist ein solches nach objektiven Kriterien auf Vertragskonformität überprüfbar und somit objektiv gewährleistungsfähig (wie z.B. ein technisches Gutachten), steht der Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts grundsätzlich nichts entgegen, anderenfalls (z.B. bei Schätzungsgutachten) liegt ein Auftrag vor (BGE 127 III 328, E. 2.c; BaK-Zindel/Pulver, vor OR 363-379 N 8; Huguenin, Obligationenrecht BT, Rz. 612 ff.).

13   Die einfache Gesellschaft (OR 530 ff.) ist die vertragsmässige Verbindung zweier oder (noch) mehrerer Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln (OR 530). Ein solche gemeinsame Zweckverfolgung fehlt beim Auftrag klarerweise, da bei diesem vielmehr ein Tätigwerden des einen Beteiligten (des Beauftragten) im Interesse des anderen (des Auftraggebers) vereinbart wird (N 3). Auftrag und einfache Gesellschaft voneinander abzugrenzen, kann aber dann schwierig sein, wenn sowohl der Auftraggeber wie der Beauftragte an der Ausführung des Auftrages interessiert sind. Diesfalls ist ein Auftrag anzunehmen, wenn ihr Interesse am Geschäft nicht gleicher Art ist (BGE 104 II 108, E.  2; BGer v. 16.04.2007, 4C.30/2007, E. 4).

14   Nach der herrschenden Lehre und zumindest andeutungsweise auch gem. BGer (BGE 112 II 41, E. 1.a.aa) steht Abs. 2 der Anerkennung von Arbeitsleistungsverträgen sui generis nicht entgegen. Soweit dies zutrifft, d.h. Innominatskontrakte im Bereich der Arbeitsleistungen vorliegen, gilt das Auftragsrecht nicht, insb. besteht bei derartigen Verträgen kein freies Widerrufsrecht i.S.v. OR 404. Das Problem ist alsdann, wiederum im Hinblick auf OR 404, nach welchen Kriterien die Abgrenzung des Auftrages von diesen nicht als Aufträge zu behandelnden Verträgen sui generis erfolgen soll (dazu Hofstetter, 26 ff., Huguenin, Obligationenrecht BT, N 747 f.).

15   Erweiterter Anwendungsbereich des Auftragsrechts: Über Abs. 2 (N 10–14) hinaus ist in zahlreichen Fällen kraft Verweisung Auftragsrecht anzuwenden. So regelt das OR unter seinem 13. Titel «Der Auftrag» den einfachen Auftrag (OR 394–406), die Ehe- und Partnerschaftsvermittlung (OR 406a–406h), den Kreditbrief und den Kreditauftrag (OR 407–411), den Mäklervertrag (OR 412–418; zu dessen Abgrenzung vom Auftrag BGE 131 III 268, E. 5; BGer v. 28.02.2004, 4C.17/2003, E. 3.1, BGer v. 30.06.2006, 4C.120, E. 2.2) und den Agenturvertrag (OR 418a–418v). Diese besonderen Auftragsarten sind somit keine (einfachen) Aufträge gem. Abs. 2 des Art. 394 OR, doch ist für sie auf vielfältige Weise Auftragsrecht heranzuziehen (vgl. z.B. OR 412 Abs. 2). Ferner wird im 15. Titel des OR für die Kommission und im 16. Titel für den Frachtvertrag ergänzend auf das Recht des einfachen Auftrages verwiesen (OR 425 Abs. 2, OR 440 Abs. 2). Weiter ergibt sich die Anwendung des Auftragsrechts etwa für die Arbeitsleistungen von Willenvollstreckern (BGE 105 II 253, E. 2.e), von Organen juristischer Personen (dazu N 11) und von Geschäftsführern von Personengesellschaften. Namentlich das ZGB enthält zudem eine Reihe weiterer solcher Fälle (ZGB 195 Abs. 1, ZGB 231 Abs. 1, ZGB 327 Abs. 1).

16   Die Rechtsprechung wendet (umstrittenermassen) auf Verträge, die auftragsrechtliche mit anderweitigen Elemente vereinigen, also auf gemischte Verträge, einheitlich Auftragsrecht an. Das geschieht in Anwendung der (ebenso umstrittenen) Absorbtionstheorie und nicht etwa des Abs. 2 (Hofstetter, 30; vgl. auch BGer v. 10.04.2002, 4P.28/2002, E. 3.c.cc). So wurde z.B. für Zahnbehandlungsverträge entschieden, dass die Herstellung von Prothesen (also von Werken i.S.v. OR 363) zur Behandlung gehöre, deren der Patient bedürfe, weshalb sie wie die ganze Behandlung, deren Teil sie sei, dem Auftragsrecht unterstehe (BGE 110 II 375; vgl. ferner BGE 115 II 464 sowie OR 404, N 3).

17   Entgeltlichkeit des Auftrages: Der Auftraggeber hat dem Beauftragten eine Vergütung zu leisten, wenn eine solche verabredet oder üblich ist (Abs. 3). Der Auftrag kann somit entgeltlich oder unentgeltlich sein. Indessen ist dort Entgeltlichkeit die Regel, wo die Geschäfts- oder Dienstleistung berufsmässig geschieht; das gilt sowohl für gewerbliche, als auch für Dienste der sog. freien Berufe (BGE 82 IV 145, E. 2.a). Die Vergütung ist grundsätzlich auch dann geschuldet, wenn die Tätigkeit des Beauftragten nicht den beabsichtigten Erfolg gezeitigt hat. Diese Erfolgsunabhängigkeit der Vergütung kann jedoch wegbedungen werden. Die Entgeltlichkeit des Auftrages ist sodann klar von der Frage des Aufwendungsersatzes zu trennen, auf welchen der Beauftragte bei Vorliegen der Voraussetzungen von OR 402 Abs. 1 auch bei unentgeltlichen Aufträgen Anspruch hat.

18   Die Höhe der Vergütung richtet sich nach allfälligen gesetzlichen Vorschriften (z.B. nach zwingenden Anwaltstarifen, wie sie einzelne Kantone vorsehen), nach der Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Beauftragtem oder nach der Verkehrssitte (BGE 101 II 109, E. 2). Dass die Übung (Verkehrssitte) ggf. nicht nur den Grundsatz, sondern auch das Mass des Vergütungsanspruchs des Beauftragten bestimme, ist allerdings in der Literatur nicht unbestritten und wurde in BGE 117 II 282, E. 4.b denn auch ausdrücklich offen gelassen. Mit Guhl/Schnyder (§ 49, N 5; abweichend z.B. BaK-Weber OR 394 N 39) ist dazu jedenfalls zu bedenken, dass verbandliche Tarifordnungen nicht durchwegs das für die Anerkennung als Verkehrssitte erforderliche Mass an Üblichkeit erfüllen (BGE 117 II 290). Wo dies aber dennoch zutrifft, braucht sich das allgemeine Publikum nur Übungen entgegenhalten zu lassen, die es tatsächlich kennt oder ohne weiteres kennen könnte (vgl. Guhl/Schnyder, a.a.O.; zum Ganzen auch Hofstetter, 79 ff.).

19   Sind Höhe und Berechnungsart der Vergütung weder gesetzlich noch durch Vereinbarung oder (gem. N 18 allenfalls massgebende) Übung festgelegt, kommen hierfür von der Rechtsprechung entwickelte allgemeine Grundsätze zum Zuge (dazu und zum folgenden BGE 117 II 282, E. 4.b; BGE 101 II 109, E. 2). Dazu gehört immer, dass die Vergütung den geleisteten Diensten entsprechen, ihnen objektiv angemessen sein muss. Nach welchen Gesichtspunkten sie im Übrigen zu ermitteln ist und was bei ihrer Bemessung berücksichtigt werden darf, entscheidet sich aufgrund der Umstände des Einzelfalles, namentlich nach der Art und Dauer des Auftrages, der übernommenen Verantwortung sowie der beruflichen Tätigkeit und Stellung des Beauftragten. Eine Berechnung des Honorars nach Prozenten des Interessen- oder Streitwertes (sog. Prozentvergütung) ist i.d.R. keine angemessene, der Billigkeit entsprechende Vergütung für Arbeit und Verantwortung (BGE 78 II 123, E. 2), und muss folglich, wenn sie nicht vereinbart ist, als Ausnahme durch besondere Umstände gerechtfertigt oder vom Gesetze ausdrücklich zugelassen sein.

20   Mangelhafte Vertragserfüllung durch den Beauftragten kann nicht ohne Auswirkung auf dessen Vergütung bleiben. Vielmehr ist der Auftraggeber so zu stellen, wie wenn der Auftrag korrekt ausgeführt worden wäre, d.h. ein Honorarabzug ist nur (aber immerhin) dann gerechtfertigt, wenn bei korrekter Auftragserfüllung ein geringeres Honorar aufgelaufen wäre (BGer v. 16.03.2005, 4C.463/2004, E. 2). In diesem Rahmen steht dem Beauftragten bei Schlechterfüllung Anspruch auf eine Vergütung für diejenige Tätigkeit zu, die er vertragsgemäss ausgeübt hat (BGE 124 III 423, E. 4). Mithin verliert der Beauftragte seinen Anspruch auf Vergütung nur in dem Falle, da die mangelhafte Erfüllung des Auftrages einer vollständigen Nichterfüllung gleichkommt und sich als nutzlos oder unbrauchbar herausstellt. Vorbehalten bleiben bei alledem natürlich allfällige Schadenersatzforderungen des Auftraggebers wegen Vertragsverletzungen des Beauftragten.

                     Art. 395

Art. 395

B. Entstehung

 

 

Als angenommen gilt ein nicht sofort abgelehnter Auftrag, wenn er sich auf die Besorgung solcher Geschäfte bezieht, die der Beauftragte kraft obrigkeitlicher Bestellung oder gewerbsmässig betreibt oder zu deren Besorgung er sich öffentlich empfohlen hat.

Roland Bühler

31.08.2001

1     OR 395 regelt unter dem (zu) weit gefassten Mariginale «Entstehung» der Aufträge bloss Sonderfälle deren Zustandekommens infolge Nichtablehnung (N 5). Immerhin bekräftigt das Gesetz, indem es die Auftragsentstehung aufgrund konkludenter Unterlassungen regelt, den bereits nach OR 11 Abs. 1 geltenden Grundsatz der Formfreiheit auch für das Auftragsrecht. Diese besteht selbst dann, wenn der Abschluss eines formbedürftigen Rechtsgeschäftes mit einem Dritten Auftragsgegenstand ist (BGE 112 II 330, E. 1.a), z.B. ein Grundstückkauf für den Auftraggeber. Vorbehalten bleiben aber die Spezialvorschriften, die für Auftrag und Vollmacht besondere Formen vorsehen (OR 493 Abs. 6 für die Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft; bundes- und kantonalrechtliche Vorschriften betr. Prozessvollmachten).

2     Unabhängig von Formfragen (N 1) setzt vertragliche Bindung stets einen tatsächlichen oder normativen Konsens voraus, und zwar beim Verpflichteten einen ausdrücklich oder vertrauenstheoretisch erklärten Rechtsfolgewillen: fehlt es an einer solchen Willenskundgabe, tritt keine rechtliche Verpflichtung i.S. eines obligatorischen Schuldverhältnisses ein (BGE 116 II 695, E. 2.a). Das gilt für mögliche Auftraggeber wie für mögliche Beauftragte ganz allgemein, ist aber namentlich für Gefälligkeiten, die einer dem anderen erweist (N 3), und im Hinblick auf die (oft unerbetene) Erteilung von Auskunft, Rat und Empfehlung besonders zu verdeutlichen (N 4).

3     Ob in einem konkreten Falle, in dem ausdrückliche Abmachungen hierzu fehlen, ein Auftrag oder allenfalls eine blosse unverbindliche Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich danach, ob der mögliche Beauftragte nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, dass sich der allfällige Auftraggeber als solcher binden wollte (dazu und zum Folgenden BGer v. 04.01.2000, 4C.390/1999, E. 3.b; Fellmann, HAVE 2003, 139, 142). Dabei ist namentlich die Duldung des Tätigwerdens eines Dritten im eigenen Interesse bei einem entsprechenden (etwa geschäftlichen) Umfeld im Allgemeinen als stillschweigendes Akzept einer konkludenten Offerte zu verstehen. Fehlt eine solche sich aus Treu und Glauben ergebende Willensäusserung des allfälligen Auftraggebers, was bei den Gefälligkeiten des täglichen Lebens die Regel ist, so entstehen weder Erfüllungsansprüche gegen den sich als gefällig Erweisenden noch vertragliche Schadenersatzforderungen der Beteiligten gegeneinander (vgl. aber BGE 129 III 181, E. 3.3 zur bei Gefällligkeitsverhältnissen allenfalls gegebenen Haftung nach OR 422 Abs. 1).

4     Auskunft, Rat und Empfehlung wird oft erteilt, obschon eine tatsächliche Willensübereinstimmung zum (allenfalls formlosen) Abschluss diesbezüglichen Vertrages gar nicht vorhanden ist. In solchen Fällen kann ein Vertragsschluss nur dann bejaht werden, wenn der mögliche Auftraggeber nach dem Vertrauensgrundsatz in seinem Verständnis der Willensäusserungen des allenfalls Beauftragten zu schützen und damit Letzterer auf seinen Äusserungen in deren objektiven Sinn zu behaften ist (BGE 124 III 363, E. 5.a; BGer v. 29.03.2006, 4C.394/2005, E. 2.1). Solche konkludent abgeschlossene Vertragsverhältnisse auf Auskunftserteilung und dergleichen dürfen nur mit Zurückhaltung angenommen werden (hierzu ausführlich das BGer a.a.O.). Namentlich ist eine Auskunft, die weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst gegen Entgelt erteilt wird, nicht als Erfüllung einer vertraglich übernommenen Pflicht, sondern als ausservertragliches Handeln zu werten.

5     Wenn wegen der besonderen Natur eines Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist, gilt der Vertrag als abgeschlossen, wenn ein Antrag hierfür nicht binnen angemessener Frist abgelehnt wird (OR 6). Dies ist grundsätzlich auch für den Auftrag massgebend, doch setzt OR 395 für bestimmte Geschäfte die Obliegenheit zu sofortiger Reaktion an die Stelle der Frist von OR 6. Wer nämlich obrigkeitlich als Beauftragter bestellt wird (z.B. Pflichtverteidiger; für die Willenvollstrecker ZGB 517 Abs. 2), Aufträge gewerbsmässig entgegennimmt (z.B. Ärzte, Zahnärzte, Architekten, Rechtsanwälte, Banken, Treuhänder) oder sich zur Besorgung von Aufträgen öffentlich empfohlen hat, ist danach zur sofortigen ausdrücklichen Ablehnung eines ihm erteilten Auftrages gehalten, ansonsten der Vertrag als stillschweigend geschlossen gilt. Das ändert freilich nichts daran, dass der Auftrag jederzeit frei widerruflich bleibt (OR 404).

                     Art. 396

Art. 396

C. Wirkungen
I. Umfang des Auf­trages

 

 

1 Ist der Umfang des Auftrages nicht ausdrücklich bezeichnet worden, so bestimmt er sich nach der Natur des zu besorgenden Ge­schäftes.

2 Insbesondere ist in dem Auftrage auch die Ermächtigung zu den Rechtshandlungen enthalten, die zu dessen Ausführung gehören.

3 Einer besonderen Ermächtigung bedarf der Beauftragte, unter Vor­behalt der Bestimmungen des eidgenössischen oder kantonalen Pro­zessrechtes, wenn es sich darum handelt, einen Prozess anzuheben, einen Vergleich abzuschliessen, ein Schiedsgericht anzunehmen, wech­selrechtliche Verbindlichkeiten einzugehen, Grundstücke zu ver­äus­sern oder zu belasten oder Schenkungen zu machen.

Roland Bühler

31.08.2001

1     Der Umfang des Auftrages wird durch den tatsächlichen oder einen sich aus dem Vertrauensprinzip ergebenden Konsens von Auftraggeber und Beauftragtem festgelegt (Beispiel: BGer vom 11.07.2006, 4C.118/2006, E. 2.1; vgl. auch OR 394, N 4 und OR 395, N 2). Abs. 1 ist hierzu Vertragsauslegungsregel (BGer v. 11.08.2005, 4C.80/2005, E 2.1.1). Erweisen sich die ausdrücklichen Abmachungen der Parteien als nicht hinreichend konkret, bestimmt sich nach der Natur des zu besorgenden Geschäftes, welche Handlungen der Beauftragte vornehmen muss und darf (bzw. honoriert erhält). Dabei obliegt es namentlich diesem selber, im Hinblick auf die Interessen des Auftraggebers dessen mutmasslichen Vertragswillen zum Umfang des Auftrages zu ermitteln bzw. zu bestimmen. Hat er besondere Fachkenntnisse, etwa als Arzt, so steht ihm hierbei eine erhebliche Freiheit zu (BGE 105 II 284, E. 1).

2     Im Auftrag ist nach Abs. 2 auch die Ermächtigung zu den Rechtshandlungen enthalten, die zu dessen Ausführung gehören. Diese gesetzliche Vollmachtsvermutung bezieht sich auf die indirekte Vertretung des Auftraggebers durch den Beauftragten. Bei indirekter Stellvertretung, namentlich bei der Treuhand, handelt der Beauftragte dagegen zwar für den Auftraggeber, aber in eigenem Namen (vgl. auch OR 401, N 1). Wie und in welchem Umfang der Beauftragte von derartiger überschiessender Rechtsmacht Gebrauch machen muss und darf, ergibt sich aus der zugrunde liegenden Vereinbarung mit dem Auftraggeber (BGer v. 25.08.2003, 4C.91/2003, E. 5.2.2), so z.B. aus einem allfälligen Treuhandvertrag.

3     Abs. 2 enthält eine Beschränkung der Vertretungsermächtigung auf die für die Auftragsausführung notwendigen Rechtshandlungen (BGE 118 II 313, E. 2.a; BGE 90 II 285, E. 1.a). Der Vollmachtsumfang hängt deshalb in erster Linie von den Aufgaben ab, die dem Beauftragten übertragen worden sind. So ermächtigt etwa die blosse Tatsache der Auftragserteilung an einen Architekten ohne besondere Vollmacht nicht auch zur (für den Bauherrn und Auftraggeber rechtsgeschäftlich verbindlichen) Anerkennung von ihm geprüfter Bauabrechnungen (BGE 118 II 313, E. 2.a). Bei alledem werden aber Vollmachtsbestand und Vollmachtsumfang (bzw. das beim fiduziarischen Rechtshandlungsauftrag Erlaubte) nur im internen Verhältnis durch den Auftragsumfang festgelegt.

4     Bezüglich der Vertretungswirkungen gegenüber Dritten ist für Inhalt und Umfang der allfälligen Vertretungsmacht des Beauftragten sowie für die Folgen gegebenenfalls vollmachtslosen Handelns desselben weitgehend das Stellvertretungsrecht gem. OR 32 ff. massgebend (auf dessen Kommentierung hier verwiesen sei). Dem Auftragsumfang kommt hierbei nur insoweit Bedeutung zu, als der Dritte ihn kennt bzw. kennen kann und aus ihm allenfalls nach Vertrauensprinzip entsprechende Schlüsse auf Bestand und Umfang einer Vollmacht ziehen muss und darf.

5     In bestimmten Fällen ist die (direkte) Vertretung des Auftraggebers durch den Beauftragten nur gestützt auf auftragsrechtliche Sondervollmachten nach OR 396 Abs. 3 zulässig. Eine derartige Vollmacht ist erforderlich, wenn es sich für den Beauftragten darum handelt, namens des Auftraggebers einen Prozess anzuheben (zur blossen, ohne Sondervollmacht zulässigen Anspruchsabwehr BGer v. 25.01.2001, 4P.162/2000), einen Vergleich abzuschliessen, ein Schiedsgericht anzunehmen, wechselrechtliche Verbindlichkeiten einzugehen, Grundstücke zu veräussern oder zu belasten oder Schenkungen zu machen. Eine solche Sondervollmacht kann nicht nur ausdrücklich (schriftlich oder mündlich) erteilt werden, sondern auch durch konkludentes Handeln (BGer v. 18.09.2002, 4C.271/2001, E. 3.1; BGer vom 02.02.2004, 4P.184/2003, E. 2.3.2; a.M. BaK-Weber OR 396 N 14). Fehlt es in den Fällen von OR 396 Abs. 3 an der erforderlichen Vollmachtserteilung, müssen sich dies selbst gutgläubige Dritte entgegenhalten lassen (BaK-Weber a.a.O.). Immerhin können aber entsprechende Vertretungshandlungen eines nach OR 396 Abs. 3 vollmachtslosen Vertreters vom Vertretenen nachträglich ausdrücklich oder konkludent genehmigt werden (BGer v. 18.09.2002, 4C.271/2001, E. 3.1; BGer v. 02.02.2004, 4P.184/2003, E. 2.3.2).

                     Art. 397

Art. 397

II. Ver­pflichtungen des Be­auf­tragten

1. Vorschrifts­gemässe
Aus­führung

 

 

1 Hat der Auftraggeber für die Besorgung des übertragenen Geschäf­tes eine Vorschrift gegeben, so darf der Beauftragte nur insofern da­von abweichen, als nach den Umständen die Einholung einer Erlaub­nis nicht tunlich und überdies anzunehmen ist, der Auftraggeber würde sie bei Kenntnis der Sachlage erteilt haben.

2 Ist der Beauftragte, ohne dass diese Voraussetzungen zutreffen, zum Nachteil des Auftraggebers von dessen Vorschriften abgewichen, so gilt der Auftrag nur dann als erfüllt, wenn der Beauftragte den daraus erwachsenen Nachteil auf sich nimmt.

Roland Bühler 

31.08.2001

1     Vorschriften (Weisungen) i.S.v. OR 397 sind einseitige Willenserklärungen des Auftraggebers gegenüber dem Beauftragten betreffend die Auftragsausführung. Für Existenz und Inhalt solcher Weisungen ist OR 18 Abs. 1 massgebend, d.h. der Beauftragte hat primär auf den wirklichen Willen des Auftraggebers abzustellen und, wo ein solcher nicht erkennbar ist, auf das Vertrauensprinzip (BGer v. 27.02.2007, 4C.383/2006, E. 3.3; vgl. auch BGer v. 30.08.2007, 4A.223/2007, E. 6.2). Die in OR 397 verankerte Weisungsgebundenheit des Beauftragten besteht in dessen Pflicht, die Vorschriften des Auftraggebers zur Auftragsausführung genau zu befolgen (BGE 100 II 145, E. 4.c, BGE 91 II 438, E. 6). Von Weisungen des Auftraggebers abgehen oder über sie hinausgehen, darf der Beauftragte nach Abs. 1 nur, wenn es nach den Umständen (z.B. wegen Dringlichkeit; BGer v. 30.11.2006, 4C.295/2006, E. 4.2) nicht tunlich wäre, abweichende bzw. ergänzende Weisungen einzuholen. Diesfalls hat er als Weisung anzunehmen, was ihm der Auftraggeber in Kenntnis der Sachlage mutmasslich vorgeschrieben haben würde.

2     Soweit der Auftraggeber erkennbar rechtswidrige oder unsittliche Weisungen erteilt, muss sie der Beauftragte nicht befolgen (BGE 124 III 253, E. 3.c). Liegt eine bloss unzweckmässige oder unerfüllbare Weisung (z.B. eine unerfüllbare Kostenlimite) vor, so hat er den Auftraggeber über die Unzweckmässigkeit oder Unerfüllbarkeit aufzuklären und dessen Stellungnahme zu erwirken (dazu und zum folgenden BGE 108 II 197, E. 2). Sobald der Beauftragte derartige Mängel von Weisungen erkennt, darf er demnach die Auftragsausführung nicht einfach weisungswidrig fortsetzen. Hat er Anlass zur Annahme, die Weisung könnte unzweckmässig oder unerfüllbar sein, so muss er, um seinen Sorgfaltspflichten zu genügen, nötige Abklärungen ohne Verzug vornehmen und, erweist sich danach die Weisung als mangelhaft, den Auftraggeber sofort orientieren. Die weitere Auftragsausführung darf er daneben nur soweit vorantreiben, als dies unbedingt nötig ist. Bei Uneinsichtigkeit des Auftraggebers, wird dem Beauftragten i.d.R. nicht anderes übrig bleiben, als den Auftrag zu kündigen (OR 404).

3     Nach Abs. 2 gilt der Auftrag bei unbefugten Weisungsabweichungen nur als erfüllt, wenn der Beauftragte den daraus erwachsenden Nachteil übernimmt. Von dieser gesetzlichen Erfüllungsfiktion abgesehen, gilt  unbefugt weisungswidriges Handeln des Beauftragten aber als Vertragsverletzung, die diesen gegebenenfalls schadenersatzpflichtig macht (BGer v. 30.11.2006, 4C.295/2006, E. 4.2; BGer v. 24.06.2005, 4C.471/2004, E. 2.2; BaK-Weber OR 397 N 10; zum Verhältnis von OR 397 Abs. 2 zu OR 398 Abs. 2 BGer v. 05.09.2006, 4C.301/2005, E. 3).

                     Art. 398

Art. 398

2. Haftung
für ge­treue
Aus­füh­rung

a. Im Allgemeinen

 

 

1 Der Beauftragte haftet im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis.[1]

2 Er haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes.

3 Er hat das Geschäft persönlich zu besorgen, ausgenommen, wenn er zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt oder durch die Umstände genötigt ist, oder wenn eine Vertretung übungsgemäss als zulässig betrachtet wird.

Roland Bühler

31.08.2001

1     Allgemeines: Der Beauftragte nimmt i.d.R. (aber keineswegs immer) aufgrund des Auftrages beim Auftraggeber eine ausgesprochene Vertrauensstellung ein. Er ist diesem daher zu besonderer Treue verpflichtet (N 2), haftet diesem für getreue sowie sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes (N 4 ff.) und hat dieses grundsätzlich auch persönlich zu besorgen (N 9 ff.).

2     Die Treuepflicht des Beauftragten besteht darin, dass er dem Auftraggeber eine umfassend interessenwahrende Tätigkeit schuldet. Worin dabei die Auftragsausführung im Einzelnen bestehen muss und darf, richtet sich nach dem Umfang des Auftrages (OR 396, N 1). Der Beauftragte hat überdies alles zu unterlassen, was diesem Schaden zufügen könnte (BGE 115 II 62, E. 3.a).

3     Neben der Tätigkeitspflicht (N 2) fliessen aus der Treuepflicht aber auch Informationspflichten des Beauftragten, nämlich entsprechende Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten (BGE 133 III 121, E. 4, BGE 127 III 357, E. 2, BGE 124 III 155, E. 3.a, dazu auch N 6). Dabei hat er den Auftraggeber unaufgefordert über alle Punkte aufzuklären, die dieser nicht kennt oder nicht zu kennen verpflichtet ist, die aber für dessen Entschluss, den Auftrag zu erteilen oder aufrecht zu erhalten bzw. dessen Inhalt zu bestimmen wesentlich sind (BGer v. 15.03.2005, 4C.424/2004, E. 3). Ferner trifft den Beauftragten aufgrund seiner Treuepflicht eine Pflicht zu Verschwiegenheit über das, was er bei der Ausführung des Auftrages über die Verhältnisse des Auftraggebers erfahren hat. Diese Pflicht geht über die blosse Pflicht zur Geheimniswahrung hinaus, indem der Beauftragte sich über mit der Auftragsausführung zusammenhängende Tatsachen nur zu verbreiten hat, wenn dies den Interessen des Auftraggebers dient bzw. dessen tatsächliche oder eine sich nach Vertrauensprinzip ergebende Erlaubnis hierfür vorliegt.

4     Abs. 2: Der Beauftragte haftet dem Auftraggeber nicht nur für getreue, sondern auch für sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes: er hat zum Nutzen und nicht zum Schaden des Auftraggebers zu handeln (BGE 119 II 249, E. 3.b, BGE 129 III 71, E. 3.4). Einstehen für den Erfolg seiner Tätigkeit muss er allerdings nicht (vgl. aber OR 394, N 17), vielmehr ist eine treuwidrige und vor allem eine unsorgfältige Auftragsausführung haftungsbegründend, soweit eine solche den Auftraggeber schädigt (BGE 115 II 62, E. 3, BGE 133 III 121, E. 3.1).

5     Gemäss (oft bestätigtem) BGE 115 II 61, E. 3.1 bestimmt sich das Mass der Sorgfalt nach objektiven Kriterien.  OR 398 Abs. 1 verweist für das Mass der Sorgfalt des Beauftragten auf dasjenige des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis (Art. 321e Abs. 2 OR), wobei diese Verweisung dahingehend zu verstehen ist, dass der Beauftragte zwar nicht für die gleiche - weniger strikte - Sorgfalt wie der Arbeitnehmer, jedoch nach der gleichen Regel haftet (dazu und zum Folgenden BGE 127 III 357, E. 1.c). Der Sorgfaltsmassstab richtet sich daher nach den Fähigkeiten, Fachkenntnissen und Eigenschaften des Beauftragten, die der Auftraggeber gekannt hat oder hätte kennen müssen. Ob eine Verletzung der Sorgfaltspflichten vorliegt, ist stets anhand des konkreten Falls zu prüfen. Erforderlich ist die Sorgfalt, welche ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Höhere Anforderungen sind an den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig, gegen Entgelt ausübt. Die Handlungen des Beauftragten haben dem berufsspezifischen Durchschnittsverhalten zu entsprechen. Bestehen für einen Beruf oder ein bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte Verhaltensregeln oder Usanzen, können sie zur Bestimmung des Sorgfaltsmasses herangezogen werden (BGE 115 II 62, E. 3, BGE 133 III 121, E. 3). Dabei ist nach Art des Auftrages zu differenzieren und auch insofern den besonderen Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen. Einschränkend ist zu berücksichtigen, dass der Beauftragte nicht für jede Massnahme oder Unterlassung einzustehen hat, welche aus nachträglicher Betrachtung den Schaden bewirkt oder vermieden hätte (BGE 130 IV 7, E. 3.3; BGer v. 03.06.2005, 4C.72/2004, E. 1.3).

6     Zum spezifischen Mass der Sorgfalt einzelner Fachpersonengruppen gibt es eine reiche Rechtsprechung, welche die soeben (N 5) dargelegten Grundsätze konkretisiert. Wie filigran das BGer dabei in das Berufsrecht einzelner Branchen eingreift, illustriert z.B. besonders eindrücklich BGE 124 III 155, E. 3.a. Danach hat ein Anlageberater oder Anlagevermittler in Vermögensverwaltungsmandaten umfangreiche Aufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten, deren er sich weder dadurch entledigen kann, dass er dem Kunden gegenüber die Verlustrisiken von Anlagegeschäften bloss erwähnt, noch dadurch, dass er die formelle Einwilligungen des Kunden zu einzelnen solcher Geschäfte einholt. Besonders ausgeprägt sind diese Kundenschutz und Markttransparenz dienenden Pflichten bei der Empfehlung und Vermittlung von erfahrungsgemäss hoch spekulativen und damit risikobehafteten Anlagegeschäften (wie z.B. Terminoptionsgeschäften). Aufgrund dieser – hier nur sehr summarisch wiedergegebenen Erwägungen – hat das BGer im fraglichen Falle die Verletzung von Sorgfaltspflichten bejaht (statt vieler zur Sorgfaltspflicht von Banken z.B. auch BGer v. 30.08.2007, 4A.223/2007, E. 6). Für weiteres Anschauungsmaterial richterlichen Berufsrechts für andere Gruppen von Fachpersonen (Ärzten, Anwälten, Architekten usw.) muss hier auf die umfangreichen Kasuistiken in der auftragsrechtlichen Literatur, z.B. auf BK-Fellmann OR 298, N 365 ff., BaK-Weber, OR 398 N 29, und Koller, AJP 2003, 713, 715 verwiesen werden.

7     Ein Schadenersatzanspruch des Auftraggebers gegen den Beauftragten wegen unsorgfältiger Auftragsausführung setzt zunächst einen Schaden, eine Sorgfaltswidrigkeit sowie eine natürliche Kausalität zwischen diesen beiden Elementen voraus (vgl. BGer v. 03.06.2005, 4C.72/2004, E. 3). Ein solcher Schaden ist eine unfreiwillige Verminderung des Nettovermögens des Auftraggebers, bestehend in der Differenz zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis festgestellten Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte, wobei  sich der Auftraggeber allfällige durch das Schadensereignis erlangte Vorteile anrechnen lassen muss (BGE 128 III 22, E. 2.e; BGer v. 10.11.2006, 4C.158/2006, E. 4). Diesbezüglich trägt er entsprechend der allgemeinen Regel von ZGB 8 die Beweislast (vgl. aber OR 42 Abs. 2). Zur Bejahung einer Haftung muss der Schaden in rechtlicher Hinsicht zudem als adäquat kausale Folge der Sorgfaltsverletzung erscheinen (BGE 127 III 357, E. 5; BGer v. 21.12.2007, 4A.424/2007, E. 2) und der Exkulpationsbeweis des Beauftragten scheitern (OR 97 Abs. 1). Bei unterlassenen Tätigkeiten des Beauftragten steht dabei ein bloss hypothetischer Kausalverlauf in Frage, so dass der Kausalzusammenhang zwischen Sorgfaltspflichtverletzung und Schaden dann zu bejahen ist, wenn Letzterer bei Vornahme der unterlassenen Tätigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre (BGer v. 08.03.2001, 4C.225/2000, E. 2; BGer v. 21.12.2007, 4A.424/2007, E. 2).

8     Auch aus Vertragsverletzungen ohne Sorgfaltspflichtverletzungen können sich gegen den Beauftragten Schadenersatzansprüche ergeben. Das trifft etwa zu, wenn dieser völlig untätig bleibt (Nichterfüllung), bei verschuldeter Unmöglichkeit der Auftragserfüllung, bei verspäteter Erfüllung (Verzug) und bei nicht sorgfaltsunabhängigen Verletzungen anderer Vertragspflichten (unbefugter Beizug Dritter zur Auftragsausführung, Missachtung von Weisungen, positive Vertragsverletzungen). Bei solchen Vertragsverletzungen ist der Auftraggeber so zu stellen, wie wenn die Vertragsverletzung nicht erfolgt, sondern der Auftrag richtig erfüllt worden wäre, ist ihm also das Erfüllungsinteresse zu ersetzen (BGer v. 24.06.2005, 4C.471/2004, E. 3).

9     Abs. 3: Während nach OR 68 der Schuldner nur dann verpflichtet ist, persönlich zu erfüllen, wenn es bei der Leistung auf seine Persönlichkeit ankommt, hat der Beauftragte den Auftrag grundsätzlich persönlich auszuführen (Abs. 3). Diese persönliche Tätigkeitspflicht des Beauftragten lässt sich damit begründen, dass der Beauftragte im Allgemeinen zum Auftraggeber in einem besonderen Vertrauensverhältnis steht und daher – aus Sicht des Letzteren – nicht beliebig austauschbar ist. Indessen ist eine ausnahmsweise Übertragung des Mandates unter bestimmten Voraussetzungen zulässig und erst recht der Beizug von Hilfspersonen gem. OR 101 weitgehend statthaft.

10   Abs. 3 erlaubt dem Beauftragten die ausnahmsweise Übertragung des Auftrages auf einen Dritten (Substitution), wenn er hierzu vom Auftraggeber ermächtigt oder durch die Umstände genötigt ist, oder wenn dies übungsgemäss als zulässig betrachtet wird. Dass dabei die Ermächtigung zur Substitution diese zur befugten macht (OR 399), ergibt sich aus der nicht zwingenden Natur des Abs. 3. Zur Substitution «genötigt» kann der Beauftragte etwa dann sein, wenn ein Spezialistenbeizug eine solche im Interesse des Auftraggebers gebietet. Als «übungsgemäss» zulässig gilt die Übertragung der Geschäftsbesorgung auf einen Dritten z.B. dann, wenn der Auftraggeber von vornherein weiss, dass der Erstbeauftragte zur persönlichen Ausführung ausserstande ist (BGE 121 III 310, E. 3.a).

11   Von der Übertragung des Auftrages oder eines Teilauftrages an einen Dritten zur selbständigen Erledigung ist, obschon Abs. 3 eine solche Differenzierung nicht vorsieht, die Verwendung von Hilfspersonen zu unterscheiden. Solche Erfüllungsgehilfen werden i.d.R. zu einzelnen untergeordneten Tätigkeiten hinzugezogen, was in weitem Umfange der Verkehrsübung entspricht und damit – vorbehältlich gegenteiliger Abmachungen – ohne weiteres zulässig ist (Sekretariats-, Administrations-, ärztliches Laborpersonal und dergleichen). Allein schon aus Kostengründen wird die Übertragung von Hilfstätigkeiten an Hilfspersonen des Beauftragten zudem oft auch dem mutmasslichen Parteiwillen des Auftraggebers entsprechen.

12   Die Abgrenzung der beiden Arten der Auftragsausführung durch Dritte erlangt zunächst dadurch praktische Bedeutung, dass im Einzelfall durchaus die Substitution zwar unbefugt, der Beizug von Hilfspersonen aber erlaubt sein kann. Abgrenzungsfragen ergeben sich überdies vor allem im Zusammenhang mit der Haftung des Beauftragten, welcher für seine Hilfspersonen nach OR 101 voll einzustehen hat, bei befugter Substitution aber eine Haftungsbeschränkung geniesst (OR 399 Abs. 3). Die diesbezüglichen Abgrenzungsprobleme sind nicht immer einfach zu lösen, wie etwa die BGE 117 II 563 und 121 III 310 zeigen (Anwaltssubstitut ist i.d.R. blosser Erfüllungsgehilfe; Substitution bei der Unterbeauftragung der Empfängerbank mit der Gutschrift eines Betrages durch die Erstbank im mehrgliedrigen Überweisungsverkehr). Entscheidend ist dabei aber nach einer treffenden Kurzformel (BaK-Weber, OR 398 N 3) stets, ob der Beauftragte den Dritten in seine «Erfüllungsorganisation» integriert hat (BGE 112 II 347, E. 2) bzw. den Gehilfen nur Hilfsarbeiten ausführen lässt (BGE 92 II 234, E. 1 i.V.m. den dort bestätigten vorinstanzlichen Erwägungen) oder ob er eine (Teil-)Leistung einem Dritten überträgt und sie dadurch aus seinem Pflichtenprogramm eliminiert.

                     Art. 399

Art. 399

b. Bei Über­tragung der Besor­gung auf einen Dritten

 

 

1 Hat der Beauftragte die Besorgung des Geschäftes unbefugterweise einem Dritten übertragen, so haftet er für dessen Handlungen, wie wenn es seine eigenen wären.

2 War er zur Übertragung befugt, so haftet er nur für gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion des Dritten.

3 In beiden Fällen kann der Auftraggeber die Ansprüche, die dem Beauftragten gegen den Dritten zustehen, unmittelbar gegen diesen gel­tend machen.

Roland Bühler

31.08.2001

1     Bei unbefugter Substitution haftet der Beauftragte nach dem Wortlaut des Abs. 1 für die Handlungen des Substituten, «wie wenn es seine eigenen wären». Das greift jedoch zu kurz, weil bereits die unbefugte Substitution als solche eine Vertragsverletzung darstellt. Dem trägt die wohl h.L. dadurch Rechnung, dass sie dem Beauftragten jede Exkulpation nach OR 97 verweigert, womit dessen Haftung nach Abs. 1 im Ergebnis auf eine milde Kaushalhaftung hinausläuft (BaK-Weber OR 399 N 5; a.M. Hofstetter, 95 f.). Anders bei der Haftung des Beauftragten für Hilfspersonen, wo dieser bei unbefugtem Beizug nach OR 97 (mit entsprechender Exkulpationsmöglichkeit) haftet (vgl. BaK-Wiegand OR 101 N 12).

2     Sodann sieht Abs. 2 eine Haftungsbeschränkung bei erlaubter Substitution vor, indem der Beauftragte bei einer solchen bloss für gehörige Sorgfalt bei Auswahl und Instruktion des Substituten haftet. Diese Regelung des Auftragsrechts unterscheidet sich damit von der Vorschrift von OR 101 Abs. 1, welche bei befugtem Beizug von Hilfspersonen eine Haftung für jene Sorgfalt vorsieht, die von ihm selber – dem Beauftragten (als Geschäftsherrn) – zu erwarten war (BaK-Wiegand OR 101 N 12).

3     Bei einer (befugten) Substitution im Eigeninteresse des Beauftragten oder beider Parteien haftet dieser allerdings ebenfalls gem. OR 101 Abs. 1, d.h. nur bei einer Substition allein im Interesse des Auftraggebers (z.B. beim Beizug eines Spezialisten) beschränkt sich seine Haftung i.S.v. Abs. 2 (BGer v. 21.01.2005, 4C.313/2004, E. 5.3). Auch gem. BGE 107 II 238, E. 5.b und 112 II 347, E. 2 ist bei erlaubter Substitution u.a. danach zu unterscheiden, ob der Beauftragte die Substitution im Interesse des Auftraggebers (z.B. Beizug eines Spezialisten durch einen beauftragten Arzt oder Anwalt) oder im Interesse des Beauftragten erfolgt ist (z.B. zur Vergrösserung seiner geschäftlichen Kapazität oder seines Umsatzes). Ggf. besteht nach alledem also auch bei erlaubter Substitution eine über Abs. 2 hinausgehende Haftung des Beauftragten, wobei viele der Einzelheiten aber umstritten bleiben (vgl. Hofstetter, 94 ff.).

4     Bei befugter wie unbefugter Substitution kann (auch) der Auftraggeber nach Abs. 3 alle Ansprüche des Beauftragten gegen den Substituten unmittelbar gegen Letzteren geltend machen. Einer Abtretung bedarf es hierfür also nicht. Dieser Direktanspruch des Hauptauftraggebers gegen den Unterbeauftragten (den Substituten) verleiht Ersterem aber nicht mehr Rechte als sie der Beauftragte (der Unterauftraggeber) hat. Der Unterbeauftragte kann dem Hauptauftraggeber zudem alle Einreden und Einwendungen entgegenhalten, die ihm gegen den Unterauftraggeber (nicht aber gegen den Beauftragten) zustehen (BGE 91 II 442, E. 3).

5     Direktansprüche nach Abs. 3 sind vertraglicher Natur, und zwar unabhängig davon, ob sie direkt aus Abs. 3 oder aber aus Vertrag zugunsten Dritter (OR 112) abgeleitet werden (BGE 121 III 310, E. 4.c). Möglich und unter Umständen sich erst aus dem Vertrauensprinzip ergebend ist zudem auch, dass der Dritte ohnehin an Stelle des Beauftragten die Ausführung des Auftrages übernommen hat und so mit dem Auftraggeber in direkte Vertragsbeziehungen getreten ist.

                     Art. 400

Art. 400

3. Rechen­schaftsab­legung

 

 

1 Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten.

2 Gelder mit deren Ablieferung er sich im Rückstande befindet, hat er zu verzinsen.

Roland Bühler

31.08.2001

1     Mit dem Auftrag verpflichtet sich der Beauftragte zur Besorgung ihm übertragener Geschäfte im Interesse und nach dem Willen des Auftraggebers (OR 394, N 1). Zwingende Folge hiervon ist, dass der Beauftragte auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen hat (N 2 f.). Auch soll er sich an dem Auftrag (seine Vergütungsansprüche vorbehalten) nicht bereichern und muss daher dem Auftraggeber alles zurückerstatten bzw. abliefern, was ihm infolge der Auftragsausführung zugekommen ist (N 4 f.).

2     Der Beauftragte hat – auf Verlangen des Auftraggebers jederzeit – eine vollständige und detaillierte schriftliche Abrechnung zu erstatten (BGE 110 II 181, E. 2). Nur der informierte Auftraggeber kann nämlich Klarheit darüber gewinnen, ob der Beauftragte die Geschäfte vertragsgemäss und getreu besorgt hat und – falls das zu verneinen wäre – Schadenersatz geltend machen (BGE 110 II 181, E. 2). Auch könnte ein nicht informierter Auftraggeber weder sein Weisungsrecht sinnvoll ausüben (OR 397) noch sachdienlich über Widerruf (OR 404) oder Fortführung des Auftrages entscheiden. Die Rechenschaft bildet ferner Voraussetzung und Grundlage der Ablieferungspflicht des Beauftragten (N 4 f.). All das ergibt den Massstab für Umfang und Modalitäten der Rechenschaftsablage durch den Beauftragten und legt nahe, es mit dessen diesbezüglichen Pflichten streng zu nehmen (vgl. aber zu missbräuchlichen Abrechnungsbegehren BGer v. 12.10.2006, 4C.206/2006, E. 4.3.1).

3     Der Beauftragte muss dem Auftraggeber ferner die zur Abrechnung gehörenden Belege zur Verfügung halten und unterbreiten (BGE 110 II 181, E. 2). Fehlen einzelne solche, so kann dies unter Umständen eine Verletzung der Rechenschaftspflicht darstellen, ohne aber diese als solche zu beseitigen. Ferner steht es dem Beauftragten auch offen, auf andere Weise als durch Belegvorlage abrechnungspflichtige Tatsachen zu beweisen.

4     Nach OR 400 Abs. 1 hat der Beauftragte dem Auftraggeber alles herauszugeben, was ihm infolge der Auftragsausführung «aus irgendeinem Grunde» zugekommen ist. Diese Ablieferungs- und Herausgabepflicht ist somit nicht auf Vermögenswerte beschränkt, sondern umfasst grundsätzlich auch Dokumente bzw. Akten, wobei hierzu zahlreiche berufsspezifische Sonderfälle bestehen (vgl. z.B. zur Herausgabepflicht bei Arztverträgen BaK-Weber OR 400 N 13). Da der Beauftragte herauszugeben hat, was ihm infolge der Auftragsausführung «aus irgendeinem Grunde» zugekommen ist, setzt seine Herausgabepflicht nicht mehr und nicht weniger als einen inneren Zusammenhang zwischen dem Zugang und dem Auftrag voraus. Ein solcher besteht zunächst für alles, was der Beauftragte vom Auftraggeber selber erhalten oder in Ausführung des Auftrages selber geschaffen hat. Herauszugeben bzw. zu verschaffen sind aber insb. auch indirekte Vorteile, Zuwendungen Dritter bzw. von diesen begründete Rechte. Dabei ist hierfür unerheblich, ob eine solche Zuwendung nach dem Willen des Dritten ausschliesslich zugunsten des Beauftragten erfolgen sollte (wie etwa bei Rabatten, Provisionen, Sondervergütungen, Schmiergeldern, etc.) oder nicht (dazu und zum Folgenden BGE 132 III 460, E. 4.1). Behalten darf dieser nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält. Grundsätzlich zulässig ist bei all dem jedoch, dass der Auftraggeber auf die Ablieferung bestimmter beim Beauftragten auch künftig erst noch anfallender Werte verzichtet (BGE 132 III 460, E. 4.2).

5     Was den Zeitpunkt der Ablieferung bzw. Rückerstattung betrifft, so hat der Beauftragte Vermögenswerte, die er während der Auftragsausführung erlangt und für die Vertragserfüllung nicht mehr benötigt, mangels anderer vertraglicher Abrede dem Auftraggeber sofort  nach ihrem Erwerb herauszugeben (BGer v. 27.02.2002, 4C.125/2002, E. 3.1). Will der Beauftragte das in Ausführung des Auftrages Erlangte zurückbehalten, bis der Auftraggeber die ihm geschuldete Vergütung geleistet oder ihm anderweitig zustehende Ansprüche getilgt hat, stehen ihm hierzu grundsätzlich das dingliche Retentionsrecht (ZGB 895), das Leistungsverweigerungsrecht (OR 82) und das von der Rechtsprechung und Lehre herausgebildete obligatorische Retentionsrecht zur Verfügung (BGE 122 IV 322, E. 2.b, BGer v. 15.10.2007, 5A.367/2007, E. 3.2). Ferner hat der Beauftragte (unter dem Vorbehalt des Verrechnungsverbotes gem. OR 125 Z. 1) beim Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen für seine eigenen Forderungen (Honorar etc.) die Verrechnungsmöglichkeit gegen Ablieferungsforderungen des Auftraggebers (BGer v. 17.08.2006, 4C.221/2005, E. 3.3).

                     Art. 401

Art. 401

4. Übergang
der erworbenen Rechte

 

 

1 Hat der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen Forderungsrechte gegen Dritte erworben, so gehen sie auf den Auftraggeber über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnisse nachgekommen ist.

2 Dieses gilt auch gegenüber der Masse, wenn der Beauftragte in Kon­kurs gefallen ist.

3 Ebenso kann der Auftraggeber im Konkurse des Beauftragten, unter Vorbehalt der Retentionsrechte desselben, die beweglichen Sachen herausverlangen, die dieser in eigenem Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers zu Eigentum erworben hat.

Roland Bühler

31.08.2001

1     OR 401 liegt der Regelungsgedanke zugrunde, die Wirkungen der indirekten auftragsrechtlichen Stellvertretung (OR 396, N 2) soweit möglich denjenigen der direkten anzugleichen: bloss mittelbarer Rechtserwerb über den Beauftragten soll – wie bei der direkten Stellvertretung – möglichst unmittelbar beim Auftraggeber wirksam werden (BGE 117 II 432). Dabei findet OR 401 hauptsächlich beim Konkurs des Treuhänders Anwendung und will verhindern, dass in dessen Konkursmasse – unter Vorbehalt der auf ihn eingetragenen Grundstücke – Gegenstände und Forderungen fallen, die er zwar im eigenen Namen erworben hatte und die Teil seines Vermögens geworden sind, die aber wirtschaftlich dem Treugeber zustehen (BGE 112 III 90, E. 4.c, BGE 99 II 393, E. 6). Im Übrigen ist OR 401 auf alle Arten von Aufträgen anwendbar, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 122 III 361, E. 3.a,  BGE 115 II 468, E. 2.b).

2     Gemäss Abs. 1 gehen Forderungsrechte, die der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers, aber in eigenem Namen gegen Dritte erworben hat, auf Letzteren über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nachgekommen ist. Es findet eine Legalzession statt bzw. ein Eintritt des Auftraggebers in die Beauftragtenstellung (Subrogation). Der Forderungsbegriff nach Abs. 1 ist dabei im weitesten Sinne zu verstehen. Die Legalzession erfasst nämlich nicht nur rein vermögensrechtliche Forderungsrechte wie namentlich auf Auszahlung von Guthaben auf besonderen Konten des Beauftragten, sondern ggf. auch gesellschaftsrechtliche Mitwirkungsrechte, soweit solche Rechte nicht wertpapierrechtlich verbrieft sind und daher nur durch Übergabe des betreffenden Titels übertragen werden können (BGE 124 III 350).

3     Für die Legalzession nach OR 401 ist die (weitgehende) Geltung des Zessionrechts nach OR 164 ff. anerkannt, namentlich auch bei Treuhandverhältnissen. So erwirbt der Auftraggeber die Forderung nach Massgabe von OR 169, also ggf. mit allen sie belastenden Einreden (BGE 99 II 393, E. 8.a). Vor allem können Dritte mit beliebigen Forderungen gegen den Beauftragten auch gegenüber dem Auftraggeber verrechnen, soweit Forderungen des Beauftragten nach OR 401 auf Letzteren übergegangen sind (wobei dieses Verrechnungsrecht für nicht mit dem Auftrag zusammenhängenden Forderungen des Dritten bei treuhänderischen Forderungen des Beauftragten allerdings nur  den betreffend deren Treuhandcharakter gutgläubigen Dritten zusteht; Einzelheiten in BGE 130 III 312, E. 5.2) Ferner ist auf die Legalzession auch OR 167 anwendbar, so dass der Drittschuldner den Beauftragten noch so lange als Gläubiger betrachten darf, bis ihm der Forderungsübergang angezeigt wird (BGE 115 II 468, E. 2.c).

4     Wird der Konkurs über den Beauftragten eröffnet, und ist die Legalzession in diesem Zeitpunkt (aufgrund der vollständigen Vertragserfüllung durch den Auftraggeber) bereits wirksam geworden, so hat es mit ihr sein Bewenden. Anderenfalls gewährt Abs. 2 dem Auftraggeber die Subrogation aber auch noch im Konkurs des Beauftragten (sowie in einem Liquidationsvergleich desselben; BGE 122 III 361, E. 3.a). Um die Subrogation eintreten zu lassen, muss der Auftraggeber aber seinerseits gegenüber der Konkursmasse des Beauftragten allen seinen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis mit dem Konkursiten nachkommen. Lässt sich z.B. im Konkurs eines Reisebüros die Masse den Preis eines von diesem ausgegebenen Flugbillets bezahlen, erwirbt ein Luftfrachtführer, der sich auf OR 401 berufen kann, eine Ersatzforderung, die gem. SchKG 262 Abs. 1 vorab beglichen werden muss (BGE 108 II 118, E. 2).

5     Nach Abs. 3 kann der Auftraggeber im Konkurs (und im Liquidationsvergleich) des Beauftragten, unter Vorbehalt der Retentionsrechte desselben (ZGB 895 ff.), die beweglichen Sachen herausverlangen, die dieser in eigenem Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers zu Eigentum erworben hat. Bewegliche Sachen in diesem Sinne können vor allem auch Wertpapiere sein. Kein Aussonderungsrecht besteht hingegen, wie Abs. 3 klar festlegt, für Grundstücke. Ferner bezieht sich Abs. 3 seinem Wortlaut nach einzig auf Sachen und diesen gleichgestellte Vermögenswerte, die der Beauftragte von Dritten erworben, nicht hingegen auf solche, die ihm der Auftraggeber überlassen hat. Dies ist nicht nur, aber vor allem für Treuhandverhältnisse von Bedeutung. Mit der erwähnten Begründung schliesst das BGer denn auch die Aussonderung von Vermögenswerten aus, die der Auftraggeber (Treugeber) dem Beauftragten als Treunehmer selber fiduziarisch übertragen hat (BGE 117 II 429; zur diesbezüglichen Kontroverse Hofstetter, 17 ff.).

6     Naturgemäss kann Abs. 3 nur bei einer ausreichenden Individualisierung der auszusondernden Sachen zum Zuge kommen (BGE 108 II 118, E. 2, BGE 127 III 273, E. 3), d.h. wenn keine Vermischung mit dem Vermögen des Beauftragten stattgefunden hat. Dies ist nicht nur etwa bei Wertpapieren zu beachten. Vor allem auch bei Geld wird der Aussonderungsanspruch des Auftraggebers häufig an der fehlenden Individualisierung scheitern, so etwa wenn solches auf gewöhnliche Postcheck- oder Bankkonten des Beauftragten überwiesen wurde. Gleiches gilt bei Überweisungen auf Sonderkonten des Beauftragten, in die Gelder mehrerer Auftraggeber fliessen. Eine Individualisierung ist bei alledem höchstens anzunehmen, wenn im Zuge der Auftragsausführung Geld auf ein Konto überwiesen wird, über welches der Beauftragte nicht beliebig verfügen kann oder wenn er solches Geld gar gesondert aufbewahrt (BGE 102 II 297, E. 3).

7     Gegenüber dem Aussonderungsrecht des Auftraggebers im Konkurs des Beauftragten behält Abs. 3 allfällige Retentionsrechte des Beauftragten vor. Das heisst im konkursrechtlichen Klartext, dass der Auftraggeber wie bei der Subrogation (N 4) so auch hier gegenüber der Konkursmasse allen seinen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis mit dem Konkursiten nachkommen muss, bevor er seine Rechte aus Abs. 3 ausüben kann.

                     Art. 402

Art. 402

III. Ver­pflichtungen des Auf­traggebers

 

 

1 Der Auftraggeber ist schuldig, dem Beauftragten die Auslagen und Verwendungen, die dieser in richtiger Ausführung des Auftrages gemacht hat, samt Zinsen zu ersetzen und ihn von den eingegangenen Verbindlichkeiten zu befreien.

2 Er haftet dem Beauftragten für den aus dem Auftrage erwachsenen Schaden, soweit er nicht zu beweisen vermag, dass der Schaden ohne sein Verschulden entstanden ist.

Roland Bühler

31.08.2001

1     Nach Abs. 1 hat der Auftraggeber dem Beauftragten die in richtiger Ausführung des Auftrags gemachten Auslagen und Verwendungen zu ersetzen. Davon ist der Anspruch auf Vergütung des Beauftragten (OR 394 ff., N 17 ff.) zu unterscheiden, wobei sich die entsprechende Abgrenzung gegebenenfalls nach der Vereinbarung der Parteien richtet (BGer v. 16.11.2007, 4A.337/2007, E. 1). Alsdann ist der Anspruch auf Verwendungsersatz für jeden Geldaufwand (Barauslagen) gegeben sowie für Sachverbrauch, der mit dem konkreten Auftrag zusammenhängt (BGE 78 II 42, E. 4). Dagegen sind Generalunkosten (Löhne, Büromieten, Amortisationen von Einrichtungen und dergleichen) keine Verwendungen i.S.v. Abs. 1 und begründen auch, soweit nicht anders vereinbart, keinen Anspruch auf Verwendungsersatz. Überhaupt ist OR 402 Abs. 1 dispositives Recht (BGE 78 II 42, E. 4). Ferner besteht ein Anspruch aus OR 402 ohnehin nur für Auslagen und Verwendungen, die in richtiger Ausführung des Auftrages gemacht worden sind (BGE 110 II 283, E. 3).

2     Ferner ist der Auftraggeber gem. Abs. 1 auch zur Befreiung des Beauftragten von Verbindlichkeiten verpflichtet, die dieser in seinem eigenen Namen, aber im Interesse des Auftraggebers mit Dritten eingegangen ist. Zu denken ist hier vor allem an Kreditgeschäfte, die der Beauftragte getätigt hat. Aber auch Schadenersatzansprüche aus Verträgen zu Lasten eines Dritten stellen ggf. in Ausführung des Auftrages solche Verbindlichkeiten dar, und es hat der Auftraggeber den Beauftragten z.B. von dessen Garantieversprechen betr. Auftraggeberhandlungen zu befreien (BGE 120 II 34). Diese Pflicht des Auftraggebers, den Beauftragten von Verbindlichkeiten gem. Abs. 1 zu befreien, entfällt nur, wenn deren Entstehung auf eigene Unsorgfalt des Beauftragten zurückzuführen ist (BGE 110 II 283, E. 3).

3     Für den Fall, dass dieser bei der Ausführung des Auftrages geschädigt worden ist, sieht Abs. 2 einen Schadenersatzanspruch des Beauftragten gegen den Auftraggeber vor, soweit Letzterer nicht zu beweisen vermag, dass der Schaden ohne sein Verschulden entstanden ist. Der schuldlose Auftraggeber hat dem Beauftragten Schäden somit nicht zu ersetzen. Immerhin ist beim unentgeltlichen Auftrag – gleich wie beim Geschäftsherrn bei der GoA nach OR 422 (Schadenersatz nach richterlichem Ermessen) – kein Verschulden des Auftraggebers erforderlich (BGE 61 II 95; Fellmann, HAVE 2003, 139, 141; Bak-Weber, OR 402, N 14). Im Übrigen setzt die Schadenersatzpflicht des Auftraggebers, allgemeiner Regel entsprechend, einen Schaden und einen adäquat kausalen Zusammenhang zwischen der Auftragsausführung und diesem voraus (vgl. auch OR 398, N 7). Zu ersetzen ist dem Beauftragten beim entgeltlichen Auftrag das negative Vertragsinteresse, wogegen beim unentgeltlichen nach richterlichem Ermessen (OR 422 Abs. 1) Ersatz zu leisten ist (BaK-Weber OR 402 N 15).

                     Art. 403

Art. 403

IV. Haftung mehre­rer

 

 

1 Haben mehrere Personen gemeinsam einen Auftrag gegeben, so haf­ten sie dem Beauftragten solidarisch.

2 Haben mehrere Personen einen Auftrag gemeinschaftlich übernom­men, so haften sie solidarisch und können den Auftraggeber, soweit sie nicht zur Übertragung der Besorgung an einen Dritten ermächtigt sind, nur durch gemeinschaftliches Handeln verpflichten.

Roland Bühler

31.08.2001

1     Aufträge werden häufig gemeinsam von mehreren Auftraggebern erteilt und/oder von mehreren Beauftragten gemeinsam übernommen. Zu denken ist bei solcher gemeinsamer Auftragserteilung und Auftragsübernahme etwa an Ehepaare als gemeinsame Auftraggeber oder an mehrere eigenständige Anwälte, die gemeinsam einen Mandanten in ein und derselben Sache betreuen. Möglich ist aber auch, dass die mehreren Auftraggeber oder Beauftragten eine bei der Auftragserteilung bzw. -übernahme bereits bestehende oder aus diesem Anlass begründete (nicht rechtsfähige) Rechtsgemeinschaft bilden. Für solche Gemeinschaften gelten eigene Regeln, etwa des Erb- oder Gesellschaftsrechts (ZGB 602 f., OR 543 ff.), die grundsätzlich OR 403 vorgehen (BaK-Weber, OR 403, N 3; die Einzelheiten sind teils umstritten). Das schränkt die Bedeutung von OR 403 stark ein, wobei dieser erst noch dispositives Recht ist.

2     Bei einer Personenmehrheit auf der Auftraggeberseite besteht nach Abs. 1 Solidarhaftung der mehreren Auftraggeber gegenüber ihrem gemeinsam Beauftragten, soweit nichts anderes vereinbart wurde  (BGer v. 10.04.2000, 4C.70/2000, E.  2). Dieser kann somit jeden seiner Auftraggeber einzeln für seine Ansprüche voll belangen. Beim bereits erwähnten Ehepaar als Auftraggeber (N 1), begründet Abs. 1 somit eine Solidarhaftung der Ehegatten. Tritt jedoch eine (nicht rechtsfähige) Rechtsgemeinschaft als Auftraggeberin auf, ist eine solche Solidarhaftung ohnehin schon aufgrund der auf sie als solche anwendbaren Vorschriften gegeben (vgl. z.B. für die einfache Gesellschaft OR 544 Abs. 3).

3     Zur Rechtsausübung bei einer Auftraggebermehrheit schweigt sich OR 403 aus. Es ist dazu jedoch auf OR 150 betr. Solidargläubigerschaft zu verweisen, die ihren Grund gerade auch in gemeinsam erteilten Aufträgen haben kann (BGE 101 II 117, E. 5). Danach ist jeder der mehreren Auftraggeber befugt, die Auftraggeberrechte ganz oder teilweise geltend zu machen, und der Beauftragte vermag sich durch Leistung an nur einen von diesen zu befreien (BGE 101 II 117, E. 5; vgl. aber OR 70 sowie BGer v. 10.04.2000, 4C.70/2000, E.  2 und Bak-Weber OR 403 N 4). Des Weiteren kann der Auftrag nach der Rechtsprechung nur von allen Auftraggebern gemeinsam abgeändert bzw. widerrufen werden (BGE 101 II 117, E. 5; a.M. u.a. BaK-Weber OR 403 N 4). Vorbehalten bleiben bei alledem aber ohnehin die Regeln über die Rechtsausübung bei Rechtsgemeinschaften, etwa OR 543 Abs. 2 und 3 bei der einfachen Gesellschaft.

4     Nach Abs. 2 besteht grundsätzlich eine gemeinschaftliche Handlungspflicht mehrerer gemeinsam Beauftragter, und zwar bei Rechtshandlungsaufträgen vermutungsweise i.S. einer Kollektivvollmacht, bei der die aktive Vertretung den Beauftragten nur gemeinsam, die passive dagegen jedem von ihnen einzeln zusteht (BGer v. 07.10.2005, 4C.244/2005, E. 2). Dem gehen aber die Sonderregeln über Rechtsgemeinschaften vor. Gehören z.B. einer einfachen Gesellschaft mehr als zwei Beauftragte an, ist im Zweifel nicht ein gemeinschaftliches Vorgehen aller Mitglieder, sondern nur eine kollektive Tätigkeit erforderlich, und im Falle einer Erbengemeinschaft nehmen alle Erben gemeinschaftlich die Beauftragtenstellung ein (BaK-Weber, OR 403, N 5). Ein gemeinsam übernommener Auftrag kann nur von allen Beauftragten gemeinsam gekündigt werden (Hofstetter, 145, unter Hinweis auf BGE 101 II 117, E. 5; a.M. u.a. BaK-Weber OR 403 N 6). Stirbt einer von mehreren Beauftragten, geht der vermutliche Parteiwille auf Auftragsfortführung d.h. es findet keine Universalsukzession auf die Erben, sondern grundsätzlich eine Anwachsung zugunsten der Mitbeauftragten statt (BGE 78 II 445, E. 3; vgl. ferner zum Konkurs eines Beauftragten BaK-Weber OR 403 N 7).

5     Für Personenmehrheiten auf der Beauftragtenseite sieht Abs. 2 eine Solidarhaftung der mehreren Beauftragten vor. In diesem Zusammenhang ist allerdings oft schon fraglich, ob man eine Rechtsgemeinschaft wie z.B. eine einfache Gesellschaft (d.h. eine bereits deshalb bestehende Solidarhaftung) vor sich hat oder nicht. Liegt keine solche Rechtsgemeinschaft vor, bedarf es zur gemeinschaftlichen Mandatsübernahme einer entsprechenden tatsächlichen Willensübereinstimmung der Beteiligten. Fehlt diese auf Seite der möglichen mehreren Beauftragten, kann eine gemeinschaftliche Auftragsübernahme nur dann bejaht werden, wenn der mögliche Auftraggeber in einem solchen Verständnis von Willensäusserungen bzw. sonstigem Verhalten der Gegenseite zu schützen und damit Letztere auf ihren Äusserungen in deren objektiven Sinn zu behaften ist (BGE 124 III 363, E. II.5.a). Zutreffendenfalls besteht gem. OR 403 Abs. 2 Solidarhaftung der mehreren Beauftragten gegenüber dem Auftraggeber, so dass jeder von ihnen für die Erfüllung der Arbeits-, Rechenschaftsablegungs- und Ablieferungsobligation belangt werden kann.  Entsprechendes gilt insbes. auch für Schadenersatzforderungen (Hofstetter, 144). Diese Haftung setzt indessen in erster Linie voraus, dass der Inhalt der übernommenen Aufträge identisch ist (BGE 130 III 591, E. 5.5.3). Wiederum ist hier aber ebenso wie bei einer Personenmehrheit auf Auftraggeberseite (N 2) die bei Rechtsgemeinschaften, z.B. einfachen Gesellschaften, ohnehin bestehende (passive) Solidarität zu beachten.

                     Art. 404

Art. 404

D. Beendigung
I. Gründe

1. Widerruf, Kündi­gung

 

 

1 Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekün­digt werden.

2 Erfolgt dies jedoch zur Unzeit, so ist der zurücktretende Teil zum Ersatze des dem anderen verursachten Schadens verpflichtet.

Roland Bühler

31.08.2001

1     Mit Widerruf und Kündigung nennt OR 404 nur eine Art der Beendigungsgründe für den Auftrag. Dieser erlischt zudem auch bei Tod, Handlungsunfähigkeit und durch den Konkurs des Auftraggebers oder des Beauftragten (OR 405). In all diesen Fällen bewirkt die Beendigung des Auftrages, dass der Beauftragte nicht länger die Geschäfte des Auftraggebers zu besorgen hat. Soweit bis dahin Ansprüche (z.B. Honoraransprüche des Beauftragten) entstanden, aber noch nicht erfüllt sind, bestehen diese fort. Ferner dauert auch die Verschwiegenheitspflicht des Beauftragten (OR 398, N 3) über die Vertragsbeendigung hinaus fort.

2     Nach Abs. 1 kann der Auftrag von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden. Der Auftraggeber widerruft den Auftrag (Rücknahme) und der Beauftragte kündigt ihn (Rückgabe). Beides sind bedingungsfeindliche und formlos gültige (aber empfangsbedürftige) einseitige Willenserklärungen. Mit ihnen werden auflösende Gestaltungsrechte ausgeübt, was erst ab Zugang des Widerrufs und ex nunc nur für die Zukunft wirkt. Weder ist dabei eine Frist einzuhalten, noch sind hierfür Gründe erforderlich bzw. anzugeben. Die jederzeitige Widerrufbarkeit des Auftrages nach OR 404 ist in die Gesamtordnung des Auftragsrechtes integriert, die sowohl entgeltliche wie unentgeltliche, höchstpersönliche wie andere (OR 399) Auftragsverhältnisse regelt und sie alle einem einheitlichen Beendigungssystem von OR 404–406 unterstellt (BGE 115 II 464, E. 2.a). Bei Rechtshandlungsaufträgen (OR 394, N 7) ergibt sich die jederzeitige Widerrufbarkeit der mit ihnen verbundenen Vollmachten zudem aus Art. 34 OR (BGer v. 17.09.2002, I.350/01, E. 2; BGer v. 04.06.2006, 1A.140/2005, E. 2.2). Das Recht auf jederzeitigen Auftragswiderrufs schliesst ein verzugsrechtliches Vorgehen gemäss OR 107 Abs. 2, Variante 2, nicht aus (BGer v. 30.05.2005, 4C.18/2005, E. 2.1).

3     Abs. 1 ist zwingender Natur, woraus sich die Unverzichtbarkeit des Widerrufsrechtes ergibt. Das begründet die Rechtsprechung des BGer damit, dass der Beauftragte regelmässig eine ausgesprochene Vertrauensstellung einnimmt, es aber keinen Sinn hat, den Vertrag noch aufrechterhalten zu wollen, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerstört ist (BGE 115 II 464, E. 2.a). Ein Verzicht auf das freie Widerrufsrecht würde sich damit nicht vertragen. Daher darf dieses Recht vertraglich weder wegbedungen noch beschränkt werden. Es geht auch nicht an, dass zulasten des Widerrufenden eine Konventionalstrafe vereinbart wird, weil dies darauf hinausliefe, das freie Widerrufsrecht in unzulässiger Weise zu erschweren (soeben zit. BGE; vgl. auch N 7). Nach der Rechtsprechung des BGer gilt das zwingende jederzeitige Auflösungsrecht für reine Auftragsverhältnisse und für oder zusammengesetzte Verträge insoweit , als hinsichtlich der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftragsrechtes als sachgerecht erscheinen (BGE 110 II 380, E. 2, BGE 106 II 157, E. 2, BGE 104 II 108, E. 4; bestätigt in BGE 115 II 464, E. 2.a; vgl. BGer v. 29.01.2007, 4C.373/2006, E. 4).

4     Die zwingende Natur von Abs. 1 wird weitherum als unbefriedigend empfunden (Guhl/Schnyder, 556 f.) und hat zu einer «Flucht aus dem Auftragsrecht» geführt, d.h. man versucht der Subsidiaritätsklausel von OR 394 Abs. 2 bei Mischtypen, die keine reinen Aufträge darstellen, zu entgehen, um die Anwendung von OR 404 zu vermeiden (Honsell, Obligationenrecht BT, 326). So sehr auch die Unverzichtbarkeit des freien Widerrufsrechts seit Jahrzehnten auf heftige Ablehnung in der Lehre stösst (besonders eingehende Darstellung bei Hofstetter, 58–74, und BaK-Weber OR 404 N 9 ff.), so wenig ist zu erwarten, dass das BGer in absehbarer Zeit von seiner ständigen Rechtsprechung hierzu abrücken wird (statt aller BGer v. 31.03.2005, 4C.447/2004, E. 5).

5     Nach Abs. 2 darf der Auftrag weder vom Auftraggeber noch vom Beauftragten zur Unzeit widerrufen oder gekündigt werden. Geschieht dies doch, hat der Widerrufende Schadenersatz zu leisten. Was dabei insb. den Beauftragten angeht, so steht diesem ein solcher Schadenersatzanspruch nur zu, wenn er durch einen Widerruf des Auftrages besondere Nachteile erlitten hat. Da das freie Widerrufsrecht ein wesentliches Merkmal des Auftrags ist, müssen die Parteien, insb. der Beauftragte, mit dem Widerrufsrisiko rechnen, ansonsten die Regel praktisch jeder Tragweite beraubt würde. Der jederzeitige Widerruf ist erlaubt, selbst wenn er jedes objektiven Grundes entbehrt. Deshalb vermag nur das Vorliegen eines besonderen Nachteils es zu rechtfertigen, an die Ausübung des Widerrufsrechts zur Unzeit eine Sanktion zu knüpfen (BGE 106 II 157, E. 2).

6     Unzeitig ist der (nachteilige) Widerruf sodann nur bei Fehlen eines sachlich vertretbaren Grundes hierfür (BGE 109 II 462, E. 4.c). Die Unzeitigkeit eines Widerrufs setzt danach nicht nur voraus, dass die Vertragsauflösung dem nicht widerrufenden Vertragspartner hinsichtlich des Zeitpunkts und der von diesem getroffenen Dispositionen nachteilig ist, sondern auch, dass er dem Widerrufenen dazu keinen begründeten Anlass gegeben hat (BGE 110 II 462, E. 3.b) oder sonst ein solcher Anlass vorliegt. Indessen liegt unabhängig vom Widerrufsgrund dann keine Unzeitigkeit vor, wenn dem Auftraggeber bzw. dem Beauftragten im Rahmen des Widerrufs ausreichend Zeit gelassen wird, sich auf die durch die Auftragsbeendigung entstehenden neuen Verhältnisse einzustellen (BGer v. 06.09.2005, 4P.125/2005, E. 3.3.2, i.c drei Monate).

7     Abs. 2 gibt den Parteien keinen Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns, sondern nur auf Ausgleich der besonderen Nachteile als Folge des unzeitigen Widerrufs (BGE 110 II 380, E. 4, BGE 109 II 462, E. 4.d m.w.V.; BGer v. 15.11.2004, 1P.58/2004, E. 4.4; vgl. auch  BGer v. 04.07.2007, 4A_122/2007, E. 4.3). Es ist das negative Vertragsinteresse zu ersetzen. Somit kann namentlich der Beauftragte die ihm entgangene Vergütung nicht als Schaden i.S.v. Abs. 2 geltend machen. Zu berücksichtigen ist es aber, wenn der Beauftragte des unzeitig widerrufenen Auftrages wegen seinen Betrieb hat ausbauen oder andere Aufträge hat ablehnen müssen (BGE 109 II 462, E. 4.d). Der Schaden kann zudem durch Konventionalstrafe pauschaliert werden (BGE 109 II 462, E. 4.d, BGE 110 II 380, E. 3.a), soweit eine solche nicht die freie Widerrufbarkeit des Auftrages beseitigt.

                     Art. 405

Art. 405

2. Tod, Hand­lungs­unfähig­keit, Konkurs

 

 

1 Der Auftrag erlischt, sofern nicht das Gegenteil vereinbart ist oder aus der Natur des Geschäftes gefolgert werden muss, durch den Tod, durch eintretende Handlungsunfähigkeit und durch den Konkurs des Auftraggebers oder des Beauftragten.

2 Falls jedoch das Erlöschen des Auftrages die Interessen des Auftrag­gebers gefährdet, so ist der Beauftragte, sein Erbe oder sein Vertreter verpflichtet, für die Fortführung des Geschäftes zu sorgen, bis der Auftraggeber, sein Erbe oder sein Vertreter in der Lage ist, es selbst zu tun.

Roland Bühler

31.08.2001

1     OR 405 legt spezifische Beendigungsgründe des Auftrages fest, welche darauf beruhen, dass dieser das ihm typischerweise zugrunde liegende besondere Vertrauensverhältnis der Parteien nicht überdauern soll. Gem. (zu engem) Gesetzeswortlaut sind deshalb Tod, Handlungsunfähigkeit) und Konkurs des Auftraggebers oder des Beauftragten Auftragsbeendigungsgründe. Dem Tod als Beendigungsgrund ist die Verschollenerklärung (ZGB 38; vgl. auch OR 35 Abs. 1) und bei juristischen Personen deren Auflösung gleichzusetzen. Abs. 1 stellt sodann lediglich dispositives Recht dar  (BGE 132 III 223, E. 2.2) und begründet bloss eine gesetzliche Vermutung der Auftragsbeendigung aus den genannten Gründen. Er gilt zudem nur mit der Einschränkung von Abs. 2, dass der Auftrag auch bei Vorliegen eines der Beendigungsgründe bei einer Gefährdung der Interessen des Auftraggebers fortzuführen ist (N 7).

2     Die Parteien können nach Eintritt eines Beendigungsgrundes vereinbaren, dass der Auftrag gleichwohl fortgeführt werden soll. Diesfalls hat man den jederzeit möglichen Abschluss eines neuen Auftrages vor sich, wofür OR 405 nicht zum Zuge kommt. Sonderfälle, die ebenfalls nicht im Regelungsbereich von OR 405 liegen, sind postmortale Aufträge, bei denen der Auftrag zwar vor dem Tod des Auftraggebers begründet wird, er aber vom Beauftragten erst danach ausgeführt werden soll. Solche Abreden sind grundsätzlich zulässig, haben aber der erbrechtlichen Ordnung zu genügen (Einzelheiten bei Hofstetter, 75 ff. und BaK-Weber OR 405 N 12 f.).

3     Wegen der dispositiven Natur von Abs. 1 ist zunächst eine Auftragsfortführung gem. Abrede möglich, die bereits vor Eintritt des Beendigungsgrundes getroffen wurde. Besonders häufig wird bei Erteilung des Auftrages vereinbart, dass der Auftrag infolge des Todes des Auftraggebers nicht erlöschen soll, so etwa bei Bankgeschäften. Ob derartige Abreden auch im Bereich der Beendigungsgründe der Handlungsunfähigkeit oder des Konkurses zulässig sind, ist umstritten (BaK-Weber OR 405 N 9).

4     Eine Auftragsfortführung wegen der Natur des Geschäftes wird nur dann aktuell, wenn eine entsprechende (zulässige) vertragliche Regelung der Folgen des Eintritts von Vertragsbeendigungsgründen (N 3) fehlt. Diesfalls ist ganz allgemein trotz Eintritt eines der in Abs. 1 genannten Gründe nach der Natur des Geschäftes von einem Weiterbestehen des Auftrages auszugehen, wenn solche Gründe nicht geeignet sind, das Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Beauftragtem zu erschüttern. So beenden etwa weder Entmündigung, Verbeiratung und Verbeiständung noch der Konkurs des Auftraggebers einen medizinischen Behandlungsauftrag von Gesetzes wegen (BK-Fellmann OR 405 N 90, 93; Hofstetter, 75). Aber auch darüber hinaus können vielerlei Umstände des Einzelfalls eine Auftragsfortführung gebieten. Solche sind etwa nach BGE 97 I 268, E. 4, dass eine Vollmacht in einem Betrieb oder Gewerbe erteilt ist, welches durch den Tod des Vollmachtgebers keine sofortige Unterbrechung erleidet, oder wenn es sich um Geschäfte handelt, die nach dem Tod des Vollmachtgebers zu einem vorläufigen Abschluss gebracht werden müssen. Gem. dem genannten Entscheid gilt das Gleiche, wenn eine Unterbrechung der Geschäftsführung dem Vollmachtgeber oder seinen Erben zum Schaden gereichen würde und sie selbst nicht rechtzeitig verfügen können (BGE 97 I 268, E. 4). Ist beim Tod eines Beauftragten die Auftragsausführung bis zu einem Punkt gediehen, an dem einzig noch dieser sie vollenden kann, bleibt der Auftrag ebenfalls bestehen (BGE 64 II 220, E. 3.a).

5     Überschneidungen der Fortführungsgründe gem. N 3 und 4 ergeben sich dort, wo der Schluss von der Natur des Geschäftes auf den mutmasslichen Parteiwillen nahe liegt. So wird bei Bankgeschäften im Allgemeinen angenommen, dass der Auftrag durch den Tod des Auftraggebers nicht erlischt, sondern mit den Erben als fortgesetzt gilt (BGE 94 II 167, E. 4; BGer v. 30.08.2006, C.114/2006. E. 3.2). Ähnlich verhält es sich, wenn etwa der Auftraggeber im Laufe des Prozesses stirbt, und es an einer diesbezüglichen ausdrücklichen Vereinbarung fehlt. In solchen Fällen muss das Auftragsverhältnis in Beachtung des Vertrauensschutzprinzips fortbestehen, und zwar wenigstens bis zu dem Zeitpunkt, in welchem – nachdem die Erben ermittelt sind – abgeklärt ist, ob diese den Prozess fortzuführen gedenken und wer ggf. hierzu ermächtigt ist (BGE 110 V 389).

6     Die Auftragsfortführung trotz Konkurs ergibt sich zunächst dort, wo der Beauftragte den Auftrag wegen dessen Natur selber fortzuführen hat (N 4). In den übrigen Fällen wird SchKG 211 Abs. 2 aktuell. Danach hat die Konkursverwaltung im Beauftragtenkonkurs das Recht, den Auftrag zu erfüllen (bzw. erfüllen zu lassen), statt die Ansprüche des Auftraggebers in eine Geldschuld von entsprechendem Wert umzuwandeln (vgl. aber auch OR 401, N 3–7). Entsprechendes gilt ebenso im Konkurs des Auftraggebers, wo sich die Konkursverwaltung häufig allein schon aus Kostengründen dafür entscheiden wird, den Beauftragten (etwa den Anwalt in einem von der Masse fortzuführenden Prozess) beizubehalten. Im einen wie dem anderen Falle bleibt aber das freie Widerrufsrecht des Auftraggebers bzw. Beauftragten gegenüber der Konkursmasse vorbehalten.

7     Aus der Treuepflicht des Beauftragten fliesst sodann die Pflicht zur Auftragsfortführung bei Gefährdung der Auftraggeberinteressen. Nach Abs. 2 führen die Beendigungsgründe von Abs. 1 nicht zwingend dazu, dass der Beauftragte (bzw. bei seinem Tod dessen Erben) sich um den Auftrag nicht weiter zu kümmern brauchen. Vielmehr sind bei Gefährdung der Interessen des Auftraggebers die Geschäfte weiterzuführen, bis dieser bzw. dessen Erben oder Vertreter selbst in der Lage sind, diese zu tätigen. Ein eigentlicher Notstand ist für die Pflichten nach Abs. 2 nicht erforderlich, sondern es genügt eine Interessengefährdung und Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts (BaK-Weber OR 405 N 14).

                     Art. 406

Art. 406

II. Wirkung des Erlöschens

 

 

Aus den Geschäften, die der Beauftragte führt, bevor er von dem Er­lö­schen des Auftrages Kenntnis erhalten hat, wird der Auftraggeber oder dessen Erbe verpflichtet, wie wenn der Auftrag noch bestanden hätte.

Roland Bühler

31.08.2001

1     Nach OR 406 ist der Beauftragte bei einer Auftragsbeendigung berechtigt und verpflichtet, die Auftragsausführung so lange fortzusetzen, bis er Kenntnis vom Eintritt des Beendigungsgrundes erlangt hat. Den Auftraggeber seinerseits treffen die sich allenfalls aus dieser Auftragsausführung zwischen Eintritt und Wirksamwerden eines Beendigungsgrundes nach OR 405 ergebenen Pflichten (Vergütungsanspruch, etc). Diese Regelung entspricht derjenigen in OR 35 für das Recht der Stellvertretung. Sie trifft sodann auf den Auftragswiderruf nicht zu, weil dieser als empfangsbedürftige Willenserklärung (OR 404, N 2) ohnehin nur bei Kenntnisnahme überhaupt wirksam wird.

2     OR 406 berechtigt nur den gutgläubigen Beauftragten, den Auftrag trotz Eintritts eines Beendigungsgrundes gem. OR 405 weiterzuführen. Hätte er von diesem aber wissen müssen, liegt also selbstverschuldete Unkenntnis vor, geniesst er den Schutz von OR 406 nicht. Hierfür reicht nach zutreffender Ansicht bereits leichte Fahrlässigkeit aus (BK-Fellmann OR 406 N 17).

Literatur

Hofstetter Joseph, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6 [Basel 2000]

Sachwortregister

Abrechnungspflicht

- beim Auftrag 400 N 2

Absorptionstheorie 394 16

 

Abtretung

- Legalzession beim Auftrag 401 N 2 ff

Annahme

- des Auftrags 395 N 5

Auftrag, einfacher 319 N 8; 319 N 9, 12

 

Auftrag, einfacher

- Abgrenzungen 394 10 ff

Auftrag, einfacher

- Ablieferungspflicht des Beauftragten 400 N 4 f

Auftrag, einfacher

- Abweichen von Weisungen 397 N 1, 3

Auftrag, einfacher

- Annahme 395 N 5

Auftrag, einfacher

- Arbeitsleistungsvertrag 394 N 2

Auftrag, einfacher

- Arbeitsvertrag im weiteren Sinne 394 N 2

Auftrag, einfacher

- Arbeitsvertrag, Abgrenzung 394 N 11

Auftrag, einfacher

- Auftraggeber, s. dort

Auftrag, einfacher

- Auftragsausführung, persönliche 398 N 9

Auftrag, einfacher

- Auftragsausführung, persönliche 398 N 9

Auftrag, einfacher

- Beauftragter, s. dort

Auftrag, einfacher

- Beendigungsgründe 404 N 1; 405 N 1 ff

Auftrag, einfacher

- Begriff 394 N 1 ff

Auftrag, einfacher

- Bindungswille 395 N 2 ff

Auftrag, einfacher

- Definition 394 N 1

Auftrag, einfacher

- einfache Gesellschaft, Abgrenzung 394 N 13

Auftrag, einfacher

- Entgeltlichkeit, Unentgeltlichkeit 394 N 17

Auftrag, einfacher

- Entstehung 395 N 1 ff

Auftrag, einfacher

- Erfüllungsgehilfen 398 N 10 f; 399 N 1 ff

Auftrag, einfacher

- Formfreiheit 395 N 1

Auftrag, einfacher

- Fortführung trotz Beendigungsgründen 405 N 3 ff

Auftrag, einfacher

- Fremdnützigkeit 394 N 3; 400 N 1

Auftrag, einfacher

- Gefälligkeit 395 N 3

Auftrag, einfacher

- Gegenstand 394 N 6 ff

Auftrag, einfacher

- Haftung des Beauftragten 398 N 4 ff; 403 N 4

Auftrag, einfacher

- Haftung mehrerer 403 N 2, 4

Auftrag, einfacher

- Handlungsunfähigkeit einer Partei

405 N 1, 4

Auftrag, einfacher

- Herausgabepflicht 400 N 4

Auftrag, einfacher

- Hilfspersonen 398 N 11 f; 399 N 1 f

Auftrag, einfacher

- Inhalt 394 N 6 ff

Auftrag, einfacher

- Konkurs des Beauftragten 401 N 4 ff; 405 N 1, 6

Auftrag, einfacher

- Konkurs einer Partei 405 N 1, 6

Auftrag, einfacher

- Kündigung 404 N 2 ff

Auftrag, einfacher

- Legalzession 401 N 2 ff

Auftrag, einfacher

- pactum fiduciae 394 N 8

Auftrag, einfacher

- postmortaler Auftrag 405 N 2

Auftrag, einfacher

- Rechenschaftsablegung 400 N 2 f

Auftrag, einfacher

- Rechtshandlungsauftrag 394 N 7; 396 N 2 f

Auftrag, einfacher

- Retentionsrecht des Beauftragten 400 N 5; 401 N 7

Auftrag, einfacher

- Schadenersatzansprüche des Beauftragten 402 N 3

Auftrag, einfacher

- Sondervollmachten 396 N 5

Auftrag, einfacher

- Sorgfaltspflicht des Beauftragten 398 N 5 ff

Auftrag, einfacher

- Stellvertretung 396 N 2

Auftrag, einfacher

- Subrogation 401 N 2 ff

Auftrag, einfacher

- Subsidiaritätsregel 394 N 10

Auftrag, einfacher

- Substitution 398 N 10, 12; 399 N 1 ff

Auftrag, einfacher

- Tathandlungsauftrag 394 N 6

Auftrag, einfacher

- Tod einer Partei 405 N 1, 4

Auftrag, einfacher

- Treuepflicht des Beauftragten 398 N 2 f

Auftrag, einfacher

- Umfang 396 N 1 ff

Auftrag, einfacher

- und Arbeitsleistungsverträge sui generis 394 N 14

Auftrag, einfacher

- und gemischte Verträge 394 N 9, 16

Auftrag, einfacher

- und Treuhand 394 N 8; 396 N 2; 401 N 1

Auftrag, einfacher

- Vergütung 394 N 17 ff

Auftrag, einfacher

- Vertragserfüllung, mangelhafte 394 N 20

Auftrag, einfacher

- Vertragsverletzungen 398 N 8

Auftrag, einfacher

- Verwendungsersatz 402 N 1

Auftrag, einfacher

- Weisungen 397 N 1 ff

Auftrag, einfacher

- Weisungen, unzweckmässige 397 N 2

Auftrag, einfacher

- Weisungsgebundenheit des Beauftragten 397 N 1

Auftrag, einfacher

- Werkvertrag, Abgrenzung 394 N 12

Auftrag, einfacher

- Widerruf 404 N 2 ff

Auftrag, einfacher

- Widerruf zur Unzeit 404 N 5 f

Auftrag, einfacher

- Zustandekommen 394 N 4; 395 N 2 ff

Auftraggeber

- Direktansprüche gegen Substituten 399 N 4

Auftraggeber

- Handlungsunfähigkeit 405 N 1, 4

Auftraggeber

- Konkurs 405 N 1, 4, 6

Auftraggeber

- Personenmehrheit 403 N 2 f

Auftraggeber

- Pflichten 394 N 17 ff; 402 N 1 ff

Auftraggeber

- Rechte 398 N 2 ff; 401 N 1 ff

Auftraggeber

- Schadenersatzansprüche 398 N 7 f; 399 N 1 ff

Auftraggeber

- Schadenersatzpflicht 402 N 3

Auftraggeber

- Subrogation 401 N 2

Auftraggeber

- Tod 405 N 1, 3 ff

Auslage

- Auftrag 402 N 1

Beauftragter

- Ablieferungs- und Herausgabepflicht 400 N 4

Beauftragter

- Befreiung von Verbindlichkeiten 402 N 2

Beauftragter

- Haftung 398 N 4 ff; 403 N 4

Beauftragter

- Konkurs 405 N 1, 4, 6

Beauftragter

- Personenmehrheit 403 N 4 f

Beauftragter

- Pflichten 398 N 1 ff; 400 N 1 ff

Beauftragter

- Rechenschaftspflicht 400 N 2 f

Beauftragter

- Rechte 394 N 17 ff; 401 N 1 ff

Beauftragter

- Retentionsrecht 400 N 5; 401 N 7

Beauftragter

- Schadenersatzansprüche 402 N 3

Beauftragter

- Sondervollmacht 396 N 5

Beauftragter

- Sorgfaltspflicht 398 N 4 ff

Beauftragter

- Tod 405 N 1, 3 ff

Beauftragter

- Treuepflicht 398 N 2 f

Beauftragter

- Vertretungsberechtigung 396 N 2 f

Beauftragter

- Verwendungsersatz 402 N 1

Beauftragter

- Weisungsgebundenheit 397 N 1 ff

Empfangsbedürftigkeit

- des Auftragswiderrufes 404 N 2; 406 N 1

Entgeltlichkeit

- des Auftrags 394 N 17 ff

Formfreiheit

- des Auftrages 395 N 1

 

Gefälligkeit 395 N 3

 

Geheimhaltungspflicht

- beim Auftrag 398 N 3

Haftung

- des Beauftragten 398 N 4 ff; 403 N 4

Informationspflicht

- beim Auftrag 398 N 3

Kausalhaftung

- milde beim Auftrag 399 N 1

Kausalzusammenhang

- hypothetischer beim Auftrag 398 N 7

Konkurs

- des Auftraggebers 405 N 1, 6

Konkurs

- des Auftraggebers 405 N 1, 6

Konsens

- beim Auftrag 394 N 4; 395 N 2 ff; 396 N 1

Konventionalstrafe

- und Widerruf des Auftrags  404 N 7

Kündigung

- des Auftrages 404 N 1 ff

Legalzession

- beim Auftrag 401 N 2 ff

Rechenschaftspflicht

- beim Auftrag 400 N 1 ff

Retentionsrecht

- des Beauftragten 400 N 7

Rückgabepflicht

- beim Auftrag 400 N 4 f; 401 N 5

Schadenersatz

- beim Auftrag 397 N 3; 398 N 7; 399 N 1 ff; 402 N 3; 404 N 7

Schlechterfüllung

- des Auftrages 394 N 20; 398 N 8

Solidarhaftung

- Auftraggeber, mehrerer 403 N 2

Solidarhaftung

- Beauftragter, mehrerer 403 N 4

Sorgfaltspflicht

- des Auftraggebers 412 N 10

Sorgfaltspflicht

- des Beauftragten 398 N 4 ff

Subrogation

- des Auftraggebers  401 N 2

Substitution

- beim Auftrag 398 N 10 ff; 399 N 1 ff

Tathandlungsauftrag 394 N 6

 

Tod

- beim Auftrag 405 N 1 ff

Treuepflicht

- des Auftraggebers 412 N 10

Treuhand

- als Auftrag 394 N 8

Vertrauensprinzip

- beim Auftrag 394 N 4; 395 N 2; 396 N 4; 397 N 1; 403 N 4

Verzug

- und Auftragswiderruf 404 N 2

Vollmacht

- Sondervollmachten, auftragsrechtliche 396 N 5

Weisung

- des Auftraggebers 397 N 1 ff

Widerruf

- des Auftrages 404 N 1 ff

 



[1]       Fassung gemäss Ziff. II Art. 1 Ziff. 7 des BG vom 25. Juni 1971, in Kraft seit 1. Jan. 1972 (am Schluss des OR, Schl- und Ueb des X. Tit.).